裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第486號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第486號上訴人即被告 盧志嘉 選任辯護人扶助律師 張巧妍 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院１０１年度易更㈠字第１號，中華民國１０２年７月１２日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署１００年度偵字第８１５６號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧志嘉犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑壹年，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、盧志嘉基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，明知附表壹編號一至三所示之電線桿係臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）所有，其對上開物品並無處分權，竟於民國９８年間某日， 陳木城 來電表示欲向其收購中古電線桿時，向陳木城表示自己有許多電線桿剩料可以販售，分別於附表壹編號一至三所示交易時間，帶同陳木城前往如附表壹編號一至三所示交易地點即天成股份有限公司（下稱天成公司）置放該公司所保管置放臺電公司電線桿之處檢視電線桿品質，並佯稱該等電線桿均為其所有。陳木城於檢視電線桿之品質後，同意以如附表壹編號一至三所示之交易價格，向盧志嘉購買上開電線桿，並由盧志嘉聯繫委託之不知情之 巨揚 起重行指派司機前來拖吊，載運至陳木城指示之嘉義縣番路鄉○○村0000000000號電線桿前路旁空地等地方堆放而交付陳木城。陳木城因此陷於錯誤，除負擔所有拖吊車之運費合計新臺幣（下同）２萬７千元，並分別給付附表壹編號一至三所示交易金額予盧志嘉。嗣因盧志嘉涉犯上開電線桿竊盜案件（業經檢察官緩起訴在案），已交付予陳木城放置在上開番路鄉下坑村之電線桿為警查扣，陳木城始知悉上情。
二、案經陳木城訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第二百六十九條第一項定有明文。查公訴意旨原認被告於起訴書附表編號１、２所示時、地，販售如各該編號所示之電線桿予告訴人，均涉犯詐欺取財犯行（見起訴書第１、４、５頁）。然檢察官嗣就被告所涉犯該部分之犯行，於原審辯論終結前撤回起訴，有撤回起訴書在卷可佐（見原審卷㈢第１０８至１０９之１頁），上開部分之起訴既經撤回，訴訟關係業已失其繫屬，自無庸予以審理。
二、次按刑事訴訟法第二百六十條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第一款或第二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。在緩起訴期間內，尚無實質確定力，其效力未定，倘發現新事實、新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第二百五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第二百六十條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定之可言（最高法院９４年台非字第２１５號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第二百六十條規定：不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列（指同條第一、二款所列事由）情形之一，不得對於同一案件再行起訴。此所稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言，並不包括法律上之同一案件，蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故牽連犯、連續犯、想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院９６年度台上字第７１３４號、９９年度台上字第８０６９號判決意旨參照）。
經查：
㈠被告前因利用不知情之巨揚起重行司機，於附表壹所示時、
地以拖吊車載運附表壹所示電線桿至嘉義縣番路鄉○○村0000000000號電線桿前路旁空地，而涉犯附表壹所示之竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於１００年６月２０日以９９年偵緝字第５６５號緩起訴處分，緩起訴期間１年，應書立悔過書，並於緩起訴處分確定日起至緩起訴期間屆滿前２個月止，向該署指定之公益團體、地方自治團體或社區提供１２０小時之義務勞務，並接受該署法治教育２小時確定（下稱前案），緩起訴期間自１００年７月４日至１０１年７月３日，此有臺灣嘉義地方法院檢察署９９年偵緝字第５６５號緩起訴處分書（見交查卷第３至６頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，檢察官於上開緩起訴期間內，復以被告前案所竊取附表壹編號一至三所示之電線桿，係本案告訴人陳木城於９８年８月間來電表示欲向其收購中古電線桿時，被告先向告訴人陳木城誆稱有許多中古電線桿剩料可以販賣，使告訴人陳木城陷於錯誤，而於附表壹所示交易時間隨同被告至附表壹所示交易地點檢視品質後向被告購買，並由被告代為聯絡不知情之巨揚起重行指派司機前來拖吊，載至告訴人陳木城指定之前揭番路鄉空地堆放，告訴人陳木城並負擔拖吊車運費，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，於１０１年３月２２日提起本件公訴，此有本案起訴書在卷可稽。是檢察官於被告前案竊盜案件緩起訴期間提起本案詐欺案件公訴，揆諸上開說明，前案竊盜案件尚在緩起訴期間而無實質確定力，檢察官仍得就被告所涉犯本案詐欺案件部分，提起公訴。
㈡另依檢察官前案緩起訴處分書及本案起訴書所載事實可知，
檢察官係認被告於９８年間某日，於告訴人陳木城來電表示欲向其收購中古電線桿時，向告訴人陳木城佯稱有中古電線桿可出售，繼而利用不知情之巨揚起重行司機於附表壹所示時間及地點著手竊取電線桿，並載運至告訴人陳木城所指定之前揭番路鄉空地而交付告訴人陳木城。是依上開緩起訴處分書及起訴書所載，被告所涉犯前案竊盜與本案之詐欺行為，犯罪事實並不相同，揆諸上開說明，被告所犯前案竊盜與本案詐欺案件，並無刑事訴訟法第二百六十條所示之同一案件關係，檢察官自得就被告所涉犯本案詐欺案件部分，提起公訴，要無疑義。
㈢綜上，被告辯護人為被告辯稱：本案檢察官起訴被告詐欺違
背上開刑事訴訟法第二百六十條規定，起訴程序違背法律規定云云，顯對於刑事訴訟法第二百六十條所示之同一案件範圍，及緩起訴處分之實質確定力容有誤解，自難憑採，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告盧志嘉固坦承有於附表壹所示之時、地，以附表壹所示交易金額出售附表壹所示之電線桿予告訴人陳木城共計３次，然否認有何詐欺犯行，辯稱：附表壹編號一至三所示之電線桿為其公司即○○電器工程有限公司（下稱○○公司）施作臺電公司配電外線工程，而以自己備料之電線桿施作，嗣後向臺電公司領用電線桿或係拆除舊電線桿而置放於附表壹編號一至三所示之交易地點，為其所有，自得販售告訴人陳木城。另被告辯護人於原審中則為被告辯稱： 吳茶 於９９年９月１日於警詢所指述布袋鎮全國加油站失竊之電線桿，並無１４米，與起訴書附表編號四（即本判決附表壹編號二）所載交易數量有所不同。足認天成公司於該處所失竊之電線桿，與附表壹編號二所示被告與告訴人所交易之電線桿非同一批；另依天成公司業務助理吳茶於原審中所提出之預定工作日誌報告、配電設計圖及臺電配電外線工程契約，其上所載施作時間均為附表壹編號一至三所示交易時間後，故附表壹編號一至三所示電線桿顯非天成公司所有。再者，本件果係被告竊取附表壹編號一至三所示電線桿後，再出賣予告訴人陳木城，其後之詐欺取財行為，為前案竊盜案件處分贓物之不罰後行為，不應再為有罪判決云云。經查：
㈠被告於９８年間某日，於告訴人陳木城來電表示欲向其收購
中古電線桿時，向告訴人表示自己有許多電線桿剩料可以販售，分別於附表壹編號一至三所示交易時間，帶同告訴人陳木城前往如附表壹編號一至三所示交易地點，檢視電線桿之品質，並告知該等電線桿為其所有後，告訴人陳木城同意以如附表壹編號一至三所示交易價格，向被告購買電線桿，並由被告代為聯絡不知情拖吊車司機前來載運電線桿至告訴人陳木城指示之嘉義縣番路鄉○○村0000000000號電線桿前路旁空地等地方堆放，由告訴人陳木城負擔所有拖吊車運費合計２萬７千元，並給付附表壹編號一至三所示交易金額予被告等情，業據被告於原審中及本院審理時供稱：我確實有在附表壹編號一至三所示交易時間、地點，販賣附表壹編號一至三所示交易數量的電線桿給告訴人陳木城，並跟他收取附表壹編號一至三所示交易金額，且我都已收訖，我有聯絡巨揚起重行指派司機前來拖吊電線桿，載運至嘉義縣番路鄉○○村0000000000號前面旁邊空地，由陳木城負擔拖吊車運費等語（見原審卷㈠第２９至３０頁，原審卷㈢第１６８頁，本院卷第７７頁），於偵查中亦供認「我們（指告訴人與被告）私底下已談妥買賣，（才幫忙叫車子吊運電線桿交付給告訴人）」乙情（見交查卷第１８８頁）；且經：①告訴人陳木城於警詢中證稱：警方嘉義縣番路鄉○○村0000000000號電線桿前路旁空地查扣的電線桿是我向盧志嘉買的，我於９９年１月２０日在義竹往鹿草堤防邊購買１４米７支、１２米１支、１０．５米５支；９９年１月２２日在布袋全國加油站旁空地買１４米２支、１２米１５支；９９年７月２５日在嘉義縣民雄鄉山中村往月眉高速公路下購買１２米１８支；我有購買證明，詳如讓渡書與明細等語（見交查卷第２４之１至２５頁)，及於檢察事務官詢問中證稱：我向盧志嘉購買水泥桿一批，包含吊車費用價值共約２０幾萬元，後來盧志嘉被其他包商控告竊盜該批水泥桿而被移送地檢署，並經愛股檢察官偵辦為緩起訴處分，但當時盧志嘉向我佯稱該批水泥桿為其所有，現在卻因水泥桿等所有權有爭議而無法向地檢署領回，所以認為盧志嘉涉嫌詐欺。是我向人打聽他有在賣電線桿後我才與他聯絡。他說這些電線桿是他的存料。我們是正常買賣的，然後就由被告幫我叫車子把該電桿載到我的土地上，運費由我支出等語（見交查卷第９至１０頁、第１８６至１８７頁），及於原審中證稱：上開布袋、義竹、民雄等置放電線桿地點，係被告帶我去，因我買東西要先確認東西好不好等語（見原審卷㈡第１３８頁）。②證人即巨揚起重行負責人 劉嘉三 、巨揚起重行拖吊車司機 沈禎祥 、 楊竣傑 、 劉竺憲 等人於警詢中證稱：曾受被告盧志嘉委託於附表壹編號一至三所示地點載運電線桿至前揭嘉義縣番路鄉○○村0000000000號電線桿前路旁空地等語（見交查卷第２６至３２頁）相符，復有告訴人陳木城所提出之讓渡契約書３份，其上載有如附表壹編號一至三所示買賣時間、交易地點即被告原先置放電線桿之處及電線桿數量等（見交查卷第３５、３５之１、３７、３７之１、３８頁），及巨揚起重行應收帳款明細等附卷為憑（見警卷第３８頁），故此部分事實即堪認定。至上開巨揚起重行應收帳款明細固記載９９年１月２０日吊運地點為布袋；另９９年１月２２日吊運地點為義竹等情，然此部分經被告於原審中供稱：９９年１月２０日是從義竹到番路，９９年１月２２日是從布袋到番路，該應收帳款明細，可能有些寫錯等語（見原審卷㈢第９０頁），參以告訴人陳木城所提出之前揭讓渡書，所記載該２次之交易時地內容，亦同被告上開供述，足認上開應收帳款明細此部分記載當係誤繕，應以被告前揭供述及上開讓渡書所記載之交易時地正確，附此敘明。
㈡９９年７月３１日晚間１１時許，被告通知證人即巨揚起重
行拖吊車司機劉竺憲至嘉義縣鹿草鄉某處地點吊運電線桿，嗣證人劉竺憲於同年８月１日前往吊運時，因該處所置放電線桿為天成公司所保管之臺電公司所有電線桿，為天成公司人員發現報警，經證人即巨揚起重行負責人劉嘉三、巨揚起重行拖吊車司機沈禎祥、楊竣傑、劉竺憲等人於警詢中證稱曾於附表壹編號一至三所示地點吊運電線桿至嘉義縣番路鄉○○村0000000000號前面旁邊空地，而因天成公司曾於附表壹編號一至三所示地點失竊電線桿，遂會同警方至該處查扣如附表貳所示之電線桿一批，因天成公司主張為該公司所有，遂交天成公司保管等情，業據證人即天成公司員工吳茶、 翁壽繁 ，及前揭證人劉嘉三、沈禎祥、楊竣傑、劉竺憲於警詢中證述明確（見交查卷第２０至２４頁、第２６至３２頁)，復有被害報告書、扣押書、責付保管單、贓物認領保管單等附卷可參（見交查卷第３３至３４之１頁）。故此部分事實亦堪認定。
㈢如上所述，告訴人陳木城於向被告購買電線桿之前，曾至被
告置放電線桿處即附表壹編號一至三所示交易地點檢視電線桿品質，嗣被告出賣該等電線桿後，並委請巨揚起重行司機將電線桿載運至前揭告訴人陳木城所指定之嘉義縣番路鄉下坑村空地，另天成公司員工於警詢中證稱警方於該番路鄉下坑村處所查扣電線桿為該公司所保管之臺電公司所有之電線桿等情，均業如前述；且原審法院為確認天成公司所保管置放電線桿之地點，與告訴人陳木城所主張被告所販售電線桿之原擺放地點是否相同，遂囑本案承辦員警先後分別帶同天成公司員工吳茶至該公司擺置電線桿地點，及告訴人陳木城至其所稱檢視被告電線桿之處，嗣經確認共有三處地點相同重複，即附表壹編號一至三所示地點等情，此有承辦員警林佑宸職務報告、證人吳茶、告訴人陳木城警詢筆錄各１份，及指認地點照片１０張存卷可參（見原審卷㈡第２０至２９頁），參以證人吳茶於原審中證稱：我於１０２年３月７日有跟警察去實際看我們公司放電線桿的地點，其中包括民雄鄉山中村牛斗山高速公路的涵洞旁○○○鎮○○○路○○○號的全國加油站，還有在○○鄉的堤防，我們從９８年到９９年都有連續在放置電線桿，以我們的數量來講都是一堆的，最少都有４０至５０支，平時的數量都會這樣子。這些地點的電線桿都有失竊等語（見原審卷㈡第１５１至１５３頁），另證人翁壽繁於原審中亦證稱：我們公司電線桿有置放在：民雄鄉山中村牛斗山高速公路的涵洞旁，還有○○○鎮○○○路○○○號的全國加油站、○○鄉○○○００之０號前的堤防，電線桿有短少，被人偷走，這些電線桿都是舊的電線桿，包括現場拆下來的，還有跟臺電領的料，所有權是臺灣電力公司的，我們只是一個暫時保管的而已，因為我們拆下來之後還要退還給台灣電力公司等語（見原審卷㈡第１２５至１２６頁），上開證人吳茶、翁壽繁等２人之證詞均相符而無瑕疵可指具相當之真實性，復參以證人吳茶於原審中提出天成公司承攬臺電公司嘉義區營業處９８年乙工區配電外線工程契約、９８年乙工區第二批配電外線工程契約、９９年乙工區配電外線工程契約等共３份，及該３份契約所附工程結算驗收證明書各１份（見原審卷㈡第４１至７０頁），觀諸上開契約所附乙工區工程施作區域或契約約定之施作地點包含民雄、布袋、義竹等地（見原審卷㈡第４５、５
７、６７頁），足認天成公司確因於９８、９９年間承攬臺電公司配電外線工程，並於附表壹編號一至三所示地點置放該公司所保管之臺電公司電線桿等事實當可認定。再參以前揭告訴人陳木城所證稱其向被告所購買之電線桿原置放地點與天成公司電線桿所置放地點有三處即附表壹編號一至三所示地點均相符，且天成公司於該三處所置放之電線桿均有失竊等情，足認被告確有盜取天成公司所保管之臺電公司電線桿，且竊取之時間、地點、數量，即係前揭告訴人陳木城所提出讓渡書上所記載附表壹編號一至三所示告訴人與被告盧志嘉買賣交易電線桿之時間、地點、數量等情，亦足認定。㈣又證人翁壽繁於警詢中證稱：「（９９年８月１日下午２時
３０分由劉竺憲會同你與警方至嘉義縣番路鄉○○村0000000000號電桿前路旁空地處取獲電線桿是否正確？）是的，正確，電線桿號碼為嘉竹５號，是屬於我們公司所有。」（見交查卷第２３頁反面）；及於原審中證稱：「（你在９９年８月１日下午跟劉竺憲還有警察一起到嘉義縣番路鄉○○村0000000000號線桿前那塊空地看到的電線桿，你還記得當天去看的電線桿嗎？）知道。在現場我有找到我們之前在嘉義乙工區工作的電線桿號。上面有一個電桿牌，那個電桿牌是我之前從我施工地點拆下來的電桿牌，會跑到那個番路鄉那邊去。」「（提示原審卷㈠第９５頁下方照片及９６頁上下兩張照片，你剛剛有辨識的電線桿牌是這個嗎？）是，這個是我拆回來的電線桿。」等語（見原審卷）第１１５、１２３頁）。另證人吳茶於原審中亦證稱：「番路鄉下坑村嘉１２６線那堆電線桿，就是有我們施作的電線桿的電桿牌，例如原審卷㈠第９６頁就有一個義竹的電桿牌；另原審卷㈡第２１６、２１７頁之照片，為我於９９年８月１日報警時，天成公司會同警方至嘉義縣番路鄉○○村0000000000號線桿前空地去將電線桿載回天成公司場地時，由公司員工翁壽繁所拍攝，照片中之電線桿之電桿牌載有『新塭１１４分３７』者，失竊地點為嘉義縣布袋；『勢３１南１４』、『勢崎１５Ａ分８』失竊地點為嘉義縣○○鄉○○○路涵洞下」等語（見原審卷（二）第１８４至１８５頁，原審卷㈢第６８至７１頁、第１５８頁）。再觀諸原審卷㈠第９５頁下方照片、及９６頁上下兩張照片，其上電線桿繫有藍色電桿牌，其內載有「義竹」等字樣，另原審卷㈡第２１６、２１７頁照片中之電線桿其上所繫之電桿牌則分別載有「新塭１１４分３７」、「勢３１南１４」、「勢崎１５Ａ分８」等字樣，此有前揭照片附卷可稽；並參以９８、９９年度天成公司承攬臺電公司配電外線工程施作區域確包括嘉義縣義竹鄉、布袋、民雄等處；準此，足認告訴人向被告所購買而置放於前揭嘉義縣番路鄉下坑村空地之電線桿，確有天成公司於義竹、布袋、民雄等處施作配電外線工程而拆卸之電線桿，益徵被告確有於附表壹編號一至三所示地點竊得天成公司所保管之臺電電線桿至為明確。
㈤附表壹編號一至三所示被告販賣予告訴人陳木城電線桿既係
天成公司所保管之臺電公司所有之電線桿，則被告向告訴人陳木城表示該等電線桿均為其所有，且與告訴人陳木城達成買賣協議後，復委由拖吊車司機載運至告訴人陳木城指定之前揭嘉義縣番路鄉下坑村空地而交付上開電線桿等盜贓物，其顯有對告訴人陳木城施用詐術，而告訴人陳木城不疑有他而與被告成立買賣契約，並於取得上開電線桿後依約交付附表壹編號一至三所示交易金額，顯係因被告施用上開詐術而陷於錯誤灼然明甚。
㈥被告固以上情置辯，並提出○○公司９４年度竹崎工區工程
分包契約、９５丙工區配電外線工程分包契約（林逸工程有限公司）、９６丙工區配電外線工程（超昱工程有限公司）等３份契約（見原審卷㈠第１１３至１６９頁），而辯稱：其確有因施作臺電配電外線工程而於附表壹編號一至三所示地點置放儲存電線桿云云。然查：
⑴觀諸被告所提出前揭３份工程契約，其施作地點分別為竹崎
工區及丙工區。丙工區施作範圍包括： 大林 、梅山，奮起湖、阿里山、大埔、中埔、竹崎等處，此業據超昱公司員工陳進鋒於偵查中證述明確（見交查卷第１１７之１頁），復有其所提出之臺電公司００８１０特訂條款所示丙工區之工程地區範圍可稽（見交查卷第１１９頁）。另證人 蔡清長 於原審中證稱：○○都是做我丙工區，就是竹崎、大林這邊，被告都做這邊的工作等語（見原審卷㈢第６頁），是依上開契約所示施作範圍及證人蔡清長證詞，足徵附表壹編號一至三所示被告與告訴人電線桿交易地點即布袋、義竹、民雄等處，均未在被告上開工程施作範圍內。復參以被告於原審準備程序中供稱：起訴書附表所示與告訴人電線桿的交易地點都是各該次交易電線桿原來存放的地點。電線桿散落在各處的原因是我們嘉義縣市都有在做臺電公司外線工程，我們電線桿通常都會放在我們施作工程的地點附近，不然要再動用吊車會有花費等語（見原審卷㈠第３０頁）；從而被告既未於布袋、義竹、民雄等處施作工程，衡情即無可能於該等地點附近置放電線桿。
⑵被告 嗣固 另辯稱：起訴書附表編號三至五（即本判決附表壹
編號一至三）所示地點即布袋、義竹、民雄等處，我也有做海口區，工程結束後，我先把電線桿放在編號三至五地點，然後再叫吊車把那些電線桿收回來直接賣給陳木城，吊車載運到番路鄉下坑村那裡。海口工程是差不多９１或９２年的工程，一直放到９９年我賣給陳木城時，我的電線桿在這三個地點放了７、８年等語（見原審卷㈢第８５頁），然被告並未提出相關證據以證明其施作地點包含上開義竹、布袋、民雄等處，已難遽信其辯解為真。又證人吳茶於原審中證稱：今天如果我們承包商把這個案子要結了以後，我們要把臺灣電力公司所有料全部退回去，如果沒有退回去你根本沒有辦法領到工程款，而且過期一天是五百元罰款，那麼我們為了要結案，譬如說我今天沒有辦法把這個電線桿退回去給臺電，我會去買來退。每一個承包商幾乎都欠料，因為很嚴重，據我了解大家都欠料，因為被偷走的很多，現在外面那個廣告招牌那個幾乎很多都是偷走的等語（見原審卷㈡第１５
４、１５６頁）；證人蔡清長於原審中證稱：「（你們施工以後，這個電線桿，你們跟臺電承包電線桿施做工程，如果電線桿舊的拆下來以後，臺電驗收的時候，你們電線桿沒有繳回去，臺電會不會將工程款給你們？）沒繳回去沒結案，就沒有工程款可以領。」「（做完以後，你們有拆下來的電線桿一直丟在那裡不管它？）應該是不會」等語（見原審卷㈢第１６頁）；證人 陳献庚 於原審中證稱:電線桿１４米的１根８千多，１２米差不多６千７百元，１０米半差不多４、５千元，９米的３千多元等語（見原審卷㈢第３７至３８頁），是依上開證人吳茶、蔡清長、陳献庚之證詞，可知電線桿客觀上價值不斐，除施作配電外線工程外，亦可供豎立廣告招牌之用，且因施作完畢須繳回臺電公司，否則無法領取工程款項，衡情承攬配電外線工程之廠商，於工程施作完畢後即會將電線桿載走，而不可能任令置放在外多年，故被告辯稱其於附表壹編號一至三所示地點置放施作之電線桿７、８年未載回乙節，顯與常情有違，難以採信。
㈦被告辯護人於原審中固以前詞為被告辯護，然查：
⑴證人吳茶於原審中證稱：我們平時在放的電線桿，其數量譬
如說我今天在這邊做，我明天還是會在這邊做，今天的數量拆起來的會放在那個地方，所以明天做的話又拆起來還是放在那個地方，那又再過兩、三天我可能剛好要建那個電桿，我還是會到那邊電桿去載，所以我們的數量來講都是一堆的，所以數量沒有辦法精確的計算出來等語（見原審卷㈡第１５２頁）；另證人翁壽繁亦於原審中證稱：「（電線桿失竊有去報警嗎？）那時候不知道有沒有去報警，只是有覺得電線桿有越來越少。」「（那你們確認的結果有對照嗎？減少幾米的幾支？）沒有明確的去對照。」「（所以你們也不知道你們自己少幾支嗎？）是」等語（見原審卷㈡第１１７、１２４頁）。是依證人吳茶、翁壽繁上開證述，因為電線桿工程之施作拆、建關係，每處電線桿之數量變動頻繁，數量無法精確計算，故天成公司雖有察覺電線桿短少、失竊，但對失竊數量並未能確定。證人 吳茶固 於９９年８月１日警詢中，未提到天成公司置於布袋鎮全國加油站所失竊的電線桿包括１４米部分（見交查卷第２１頁），然究係漏未告知或係數量確定有誤，實非無疑，非可遽認天成公司１４米部分之電線桿並未失竊，並進一步推認天成公司此處失竊之電線桿，與被告售予告訴人陳木城之電線桿非同一批。反之，因天成公司確於布袋鎮全國加油站置放有臺電公司之電線桿，該處亦係被告帶同告訴人陳木城檢視電線桿之交易地點之一，是天成公司所失竊之電線桿規格、數量，即應以被告與告訴人交易之電線桿規格、數量為準，故辯護人以證人吳茶於９９年８月１日於警詢所指述布袋鎮全國加油站失竊之電線桿，並無１４米乙情，而推認天成公司於該處所失竊之電線桿，與附表壹編號二所示被告與告訴人所交易之電線桿非同一批，此項辯解應不足採信。
⑵另證人吳茶固於原審中提出９９年９月或１２月份之配電設
計圖（見原審卷㈡第２２０至２２６頁），其時間均在附表壹編號一至三所示交易時間之後；另吳茶所提出之９９年４月份之預定工作日誌報告表（見原審卷㈡第２３４至２３７頁)，其時間均在附表壹編號三所示交易時間之後，此有前揭配電設計圖及預定工作日誌報告表可稽，然查：
①證人吳茶於原審中已證稱：配電設計圖，我們９８年的檔
案有銷毀，可能年度太久了，檔案太大了，所以有部份已經銷毀了，所以我那次拿是９９年的等語（見原審卷㈢第６８至６９頁），業已明確證稱於原審中僅能提出９９年而無法提出９８年之配電設計圖之理由，衡以天成公司施作臺電公司９８年配線外電工程，於９９年間即已結算驗收，此有工程結算驗收證明書２份在卷可佐（見原審卷㈡第４９、５９頁），是天成公司因圖檔太大而銷燬較舊且已結算部分之配電設計圖，難認與常情有違，無從據此認定天成公司於附表壹編號一至三所示交易時間前，未在義竹、布袋、民雄等地施作配線外電工程。
②又證人 吳茶嗣 於原審１０２年６月１１日審理中提出９８
年１２月份至９９年５月份之預定工作日誌報告表（見原審卷㈢第１８４至２２４頁），並證稱：因之前我沒有看到起訴書裡的附表，所以我沒有附表那個日期。嗣於１０２年６月６日在地檢署開偵查庭有看到起訴書附表的日期是９９年１月２０、２２日跟９９年７月份，而根據該等日期提出預定工作日誌報告表。（所以妳現在的意思是說妳同一個地點，然後有拆兩次的電桿下來，但是妳現在沒有之前的設計圖，所以拿比較後面的設計圖？）對等語（見原審卷㈢第７４、７５、１４８、１４９、１５３頁）。是證人 吳茶業 已說明因並無起訴書附表交易日期可供比對，因而提出９９年４月份之預定工作日誌報告表之理由，然證人吳茶嗣已於原審中補提９８年１２月份至９９年５月份之預定工作日誌報告表，觀諸該等報告表所載施工時間均在附表壹編號一至三所示交易時間之前，且接近各該交易時間，已非如辯護人所辯稱係附表壹編號一至三所示交易時間之後。
③再者依前揭天成公司承攬臺電公司嘉義區營業處９８年乙
工區配電外線工程契約、９８年乙工區第二批配電外線工程契約等２份契約所附結算驗收證明書所載，該２工程開工日期分別為９８年３月２７日、９８年１１月１９日，至實際竣工日期分別為９９年４月２７日、９９年９月２日（見原審卷㈡第４９、５９頁），復參以前揭證人吳茶之證詞，及所提出之９８年１２月份至９９年５月份之預定工作日誌報告表，足認天成公司確有於附表壹編號一至三所示交易時間前，於義竹、布袋、民雄等地施作配電外線工程，並將工程施作所拆卸之電線桿置放於義竹、布袋、民雄等地點，故辯護人以證人吳茶於原審中所提出之預定工作日誌報告、配電設計圖及臺電配電外線工程契約，其上所載施作時間均為附表壹編號一至三所示交易時間後，而認附表壹編號一至三所示電線桿顯非天成公司所有，與上開天成公司承攬臺電之配電外線工程契約、驗收結算書、預定工作日誌報告均有未合，亦不足採信。
⑶又按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，
而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪；惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則（參照最高法院刑事判決１００年度台上字第６６２１號判決意旨）。查如上所述，本案係告訴人陳木城先向被告電話聯絡表示購買電線桿之意願，經被告佯稱自己有電線桿存料可供販售，並以所有權人自居，帶告訴人陳木城至附表壹編號一至三所示地點檢視電線桿後，達成買賣協議，又由被告代為聯絡吊車載運電線桿至告訴人指定之處所放置，並向告訴人收取價款等情；準此足認被告之所以盜取附表壹編號一至三所示電線桿，係因告訴人先以電話聯絡被告洽購電線桿，被告萌生詐欺取財犯意，佯稱自己有電線桿存料可供販售，業已先行著手實行詐欺告訴人之行為，之後方帶告訴人至附表壹編號一至三所示地點檢視電線桿後，雙方達成買賣協議，被告才著手實行竊取電線桿交付予告訴人，遂行其詐欺取財犯行，是故被告係先實行詐欺犯行，之後為交貨才實行竊盜犯行，並非被告先竊盜，之後為處分贓物才實行詐欺犯行無訛；另被告上開詐欺、竊盜犯行，所侵害之對象、法益均不同；因而，被告上開詐欺、竊盜犯行，係屬不同之二犯罪行為，且亦無所謂前、後犯行關係可言，至為灼然，因而被告辯護人辯稱「被告所為詐欺犯行，係屬其竊盜犯行之不罰後行為」乙節，無可採信，合此敘明。
㈧另最高法院９７年度台上字第１８８０號判決意旨之所以謂
：「按刑法廢除牽連犯後，行為人之數舉動所侵害之數罪具有保護同一法益之情形，及行為人為完成某一主要犯罪行為，而在先前準備階段觸犯犯罪，或犯罪後為保全犯罪成果觸犯犯罪之情形，其行為在自然上並非完全一致，然前後仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會觀念，認應評價為一罪方符合刑罰原則，如予數罪併罰，反有過度之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當」云云。經細繹上開最高法院判決全文，係因該案被告為遂行加重強盜犯行，乃先行準備非法持有槍彈，以致觸犯非法持有槍彈罪，再持該槍彈為加重強盜犯行，顯示該案被告所為非法持有槍彈行為及加重強盜行為，就該案被告之犯罪，彼此間顯有相當密切關係，且犯罪目的單一，所侵害之法益主要為加重強盜罪被害人之財產法益，因此才認為該案被告所為，應【適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當】。而本案被告係因先為詐欺取財罪犯行佯稱有電線桿可販售，嗣後方又觸犯竊盜罪犯行，竊取電線桿交付，使詐欺取財罪被害人陷於錯誤交付價金，以此遂行其詐欺取財犯行，顯示本案被告犯罪目的固屬單一，但其所侵害之法益，則有詐欺取財罪被害人、及竊盜罪被害人等之二個不同財產法益，且所為詐欺、竊盜行為間彼此並無密切關係，是應認被告係犯詐欺取財、竊盜２罪，並予分論併罰為宜。從而，本案被告所為犯罪事實，與最高法院９７年度台上字第１８８０號判決之被告所為犯罪事實，兩者間顯有相當差異，不宜比照同為認定「一行為觸犯數罪名之想像競合犯」，亦併此敘明。
㈨綜上所陳，被告及辯護人上開所為辯解，均不足採信。被告
所販售如附表壹編號一至三所示之電線桿，均非被告所有，其向告訴人佯稱為其所有之電線桿剩料，而委由不知情之託吊車司機載運至告訴人陳木城所指定之前揭嘉義縣番路鄉下坑村之空地而盜取及交付贓物予不知情之告訴人陳木城，致告訴人陳木城陷於錯誤，被告並因此向告訴人陳木城收取交易價款，被告顯有詐欺之不法所有意圖及行為，本件事證明確，被告上開詐欺犯行，堪予認定。
二、核被告上開犯行所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。按被告於告訴人洽購電線桿時，先向告訴人佯稱附表壹編號一至三所示電線桿為其所有，致告訴人陷於錯誤，同意向被告購買，被告嗣後盜取該等電線桿交付告訴人，並取得告訴人給付價款，是被告所為之詐欺取財、竊盜２行為間，實具有方法、目的之牽連關係，惟因刑法業已廢除牽連犯，是應以數罪併罰論之。然因被告另涉及竊盜部分，已經緩起訴在案，且檢察官於本案，僅就詐欺取財部分提起公訴，未就竊盜部分起訴，故本案應僅就被告詐欺取財罪部分論罪處罰，不及於竊盜罪部分，附此敘明。再被告所犯附表壹編號一至三共計３次詐欺取財犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審法院認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，但被告所為詐欺取財、竊盜行為，係屬不同之２犯罪行為，雖具有方法、目的之牽連關係，惟因刑法既已廢除牽連犯，自應以數罪併罰論之，且不宜勉強解釋為「一行為觸犯數罪名之想像競合犯」，有如上述，原判決認被告所為詐欺取財罪、竊盜罪，係屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重詐欺取財罪論斷，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌：⑴被告高中畢業之智識程度，前有偽造文書、賭博及施用毒品經觀察、勒戒之前案紀錄素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；⑵其為圖己利，以盜取他人財物而遂行其詐欺行為之動機、手段；⑶告訴人陳木城，及被害人天成公司、臺電公司所受之損害程度，被告所獲取之利益；⑷犯後未能坦承犯行，且於原審判決後，固已於１０２年７月２５日與告訴人陳木城達成和解，被告並同意於１０２年８月３１日前將１７萬２千２百１０元和解金給付完畢，有原審法院１０２年度司調字第４９號調解筆錄影本附卷可稽，惟被告迄至本院言詞辯論期日止，從未履行給付任何和解金，為告訴人陳木城於本院審理期日陳明在卷，被告亦當庭供認籌不到錢給付；⑸及檢察官請求從重量刑等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，及定其應執行刑為有期徒刑１年，並諭知易科罰金折算標準。至被告行為後，刑法第五十條有關數罪併罰規定，雖於１０２年１月２３日修正公布，且於同年0月00日生效施行，惟本件並無該條新增但書情形，自無庸為新、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法；又扣案如附表貳所示之物，係在前揭嘉義縣番路鄉下坑村所查扣，均非被告所有，且非違禁物，均不予宣告沒收，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國102年10月17日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳信助中華民國102年10月17日附表壹┌──┬────────┬──────┬────────┬─────┬─────┐│編號│交易時間（民國）│交易地點│交易數量│交易金額│備註││││││（新台幣）││├──┼────────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│一│99年1月20日│嘉義縣義竹鄉│7支--14M電線桿│2萬7,000元│同起訴書附││││某處│1支--12M電線桿││表編號三│││││5支--10.5M電線桿│││├──┼────────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│二│99年1月22日│嘉義縣布袋鎮│15支--12M電線桿│2萬7,500元│同起訴書附││││全國加油站旁│2支--14M電線桿││表編號四││││空地││││├──┼────────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│三│99年7月25日│嘉義縣民雄鄉│18支--12M電線桿│2萬1,600元│同起訴書附││││高速公路天橋│││表編號五││││下旁││││└──┴────────┴──────┴────────┴─────┴─────┘附表貳┌──────┬─────┬───────┐│品名│規格│數量│├──────┼─────┼───────┤│臺電電線桿│長14米│13支│├──────┼─────┼───────┤│臺電電線桿│長12米│41支│├──────┼─────┼───────┤│臺電電線桿│長10.5米│14支│├──────┼─────┼───────┤│臺電電線桿│長9米│6支│├──────┼─────┼───────┤│臺電電線桿│長7.5米│1支│├──────┼─────┼───────┤│木桿│9米│2支│├──────┼─────┼───────┤│鐵管│6米│1支│└──────┴─────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。