裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第351號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣 板橋 地方法院刑事判決100年度訴字第351號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李章榮選任辯護人江百易律師被告李黃宜滿原名黃宜.指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21049號），本院判決如下：
主文李黃宜滿共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表一編號七各式玻璃管八支內之甲基安非他命沒收銷燬，如附表一編號一至
五、編號七至十、編號十二至十六、附表二編號一至八、編號十一至十七所示之物均沒收。
李章榮共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表一編號七各式玻璃管八支內之甲基安非他命沒收銷燬，如附表一編號一至五、編號七至十、編號十二至十六、附表二編號一至
八、編號十一至十七所示之物均沒收。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表一編號七各式玻璃管八支內之甲基安非他命沒收銷燬，如附表一編號一至
五、編號七至十、編號十二至十六、附表二編號一至八、編號十一至十七所示之物均沒收。
事實
一、李章榮、李黃宜滿為夫妻關係，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國99年3月間某日，先透過電腦連結網際網路蒐集以「紅磷法」製造甲基安非他命之製作流程及相關資料後，由李章榮搭載李黃宜滿共同至臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）力行路上之某西藥房購買感冒膠囊，另共同至臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）思源路上之合基化工原料行購買如附表一編號1至5、7至10、12至16及附表二編號1至8之製毒器具及原料後，即在2人當時位於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號3樓之居所內，以感冒膠囊置於錐形瓶內，再加入於上開化工原料行購入之碘、硫酸鎂、硫酸、紅磷、冰醋酸、乙醚、氫氧化納等物，加水後將該錐形瓶放至電鍋蒸煮之方式，著手製造第二級毒品安非他命，惟製成如附表二編號11、12、17所示含有麻黃素成分之液體（附表編號12之物，製造之初原係液體，後凝結成固體），均無法凝結成甲基安非他命晶體，且無法施用而未遂。
二、李章榮另明知第二級毒品甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓、持有，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，99年7月31日17時30分許為警採尿回溯前96小時內之某時（起訴書誤載為99年7月26日），在上址處所內，未取得任何代價，將其所有之禁藥甲基安非他命（約施用1次之數量），無償轉讓予李黃宜滿施用。
三、嗣因李章榮對李黃宜滿施以家庭暴力，李黃宜滿報警後業經新北市政府社會局安置，李章榮遂前往李黃宜滿之母住處要求李黃宜滿返回臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號3樓居所，李黃宜滿不從，李章榮乃憤而於99年7月31日向警方舉發上開製造毒品犯行，並表示上開製造毒品犯行均係李黃宜滿單獨所為，經該2人同意搜索後，為警於附表一至三所示之時間、地點扣得如附表一至三所示之物，始悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠共同被告黃宜滿於警詢供述之證據能力：
1.被告李章榮之選任辯護人主張：共同被告李黃宜滿於警詢時所為之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力云云。
2.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度臺上字第4365號判決可資參照）。又按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第
8條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利，而共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，固經司法院大法官釋字第582號解釋在案。惟依刑事訴訟法第181條之規定，證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，仍得拒絕證言。
⒊經查：共同被告李黃宜滿於警詢之供述，依其記載內容，係
採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，往往較之事後翻異前詞為可信，其憑信性甚高，且嗣於偵查及本院99年8月1日羈押庭訊問時亦為相同之供述，更益顯共同被告李黃宜滿供詞之可信度甚高，又經本院訊問後認無羈押之必要，而諭知被告2人交保，其後，共同被告李黃宜滿即遭其夫即被告李章榮之精神虐待及肢體暴力，業經家暴中心安置，其恐懼被告李章榮會騷擾其父母，或以小孩逼迫之，且被告李章榮會至其工作地點騷擾等情，此為被告李黃宜滿於本院審理時 陳明 在卷，被告李黃宜滿因而行使拒絕證言權，復供稱其於警詢時所言均實在等語（分別見本院卷第71頁及反面、第73頁反面），是共同被告李黃宜滿之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故共同被告李黃宜滿於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力。
㈡共同被告李黃宜滿於偵查供述之證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。又按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利，而共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，固經司法院大法官釋字第582號解釋在案。惟依刑事訴訟法第181條之規定，證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，仍得拒絕證言。
⒉查證人即共同被告李黃宜滿於99年8月1日檢察官偵查中所
為之證詞，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，此有當次偵訊筆錄及證人結文各1紙在卷可按。核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。且揆諸前揭說明，證人李黃宜滿既為同案共犯，依法本有拒絕證言之權，證人李黃宜滿依法拒絕證言，其拒絕證言權利自應保障之，且證人李黃宜滿於本院審理時拒絕證言，事出有因，前已述及，兼衡證人李黃宜滿於警詢、偵查及聲請羈押訊問時已經多次陳述，其陳述內容已甚明確之情況下，衡量被告李章榮個人基本人權之保障與共同被告李黃宜滿拒絕證言之權，不得動用強制力強迫證人供述及社會安全之維護等觀點，自不宜僅因共同被告李黃宜滿之拒絕證言，被告李章榮無從行使詰問權，即將共同被告李黃宜滿在偵查所為之陳述，全部排除不用，如此將有違審判之莊嚴公正及社會正義，故而共同被告李黃宜滿於偵查中所為之陳述，仍具有證據能力，本院仍應綜合全部卷證，依據證據法則，予以充分審慎研判而為裁判。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案言詞辯論終結前，除被告李章榮及其辯護人就前開被告李黃宜滿於警詢、偵查中之供述有所爭執外，被告李章榮、李黃宜滿及其等辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本院卷第33頁、第49頁反面、第71頁反面至第73頁），揆諸上開規定，視為被告等人已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌下列所引用之各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法均有證據能力。
二、訊據被告李黃宜滿坦認其與被告李章榮共同製造第二級毒品未遂之犯行；被告李章榮固坦認有轉讓第二級毒品予被告李黃宜滿之犯行，惟矢口否認有何共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：僅有搭載被告李黃宜滿購買感冒膠囊，也有載被告李黃宜滿至臺北縣○○區○○路上之合基化工原料行購買東西，沒有參與或幫助製造第二級毒品云云。
經查：
㈠被告李章榮於犯罪事實二所示之時、地，轉讓第二級毒品甲
基安非他命予被告李黃宜滿之事實，業據被告李章榮於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第50頁、第73頁反面），核與證人即受讓甲基安非他命之人李黃宜滿迭於警詢、檢察官偵訊、本院羈押庭所述受讓甲基安非他命之情節相符（見偵查卷第6頁反面、第9頁反面及聲羈卷第4頁），而被告李黃宜滿因施用甲基安非他命經本院裁定送觀察、勒戒，亦有本院99年度毒聲字第1262號裁定1紙在卷可憑（見本院卷第79頁）。足認被告李章榮就轉讓第二級毒品犯行之自白應與事實相符，堪予採信。
㈡又按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、
經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。（以上第一項）前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。（以上第二項）」，藥事法第22條定有明文。查以，安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用。基於維護國民健康，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以該署衛署藥字第221433號、於69年12月8日以該衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用各在案，復經同署於75年7月11日以該署衛署藥字第597627號公告安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamin
e與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用等情，有上開公告可查。則甲基安非他命既經行政院衛生署上開公告列為不准登記及禁止使用之藥品，並對國人宣導多年，又被告李章榮係心智正常之成年男子，對於外界資訊之接收應無障礙，，且曾施用第二級毒品甲基安非他命，此經被告李章榮於本院聲羈庭訊問時坦認在卷（見聲羈卷第4頁反面），其既有施用第二級毒品甲基安非他命之經驗，亦明知所轉讓之物為甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且係違禁物，自不得就甲基安非他命為禁藥等情委為不知，是其明知「甲基安非他命」係第二級毒品，且係禁藥乙節洵堪認定。
㈢被告李黃宜滿於犯罪事實一所示之時、地，製造第二級毒品
甲基安非他命未遂之事實，業據被告李黃宜滿於警詢、偵查、本院羈押庭、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第
5頁反面至第9頁、第78頁至第80頁、聲羈卷第3頁至第4頁、本院卷第32頁、第73頁反面），並有證人即共同被告李章榮於警詢、偵查、本院羈押庭證述在卷（見偵查卷第10頁至第14頁反面、第82頁、聲羈卷第4頁至第5頁），復有附表一編號1至5、6至10、12至16、附表二編號1至8、11至17所示之載明製造第二級毒品甲基安非他命流程、化學方程式之製毒筆記本、儲存製毒相關資訊之快譯通電子辭典、電腦主機、製造第二級毒品甲基安非他命所需之化學藥劑、器材、容器、第二級毒品甲基安非他命之半成品等物扣案可憑（見偵查卷第18-19頁、第25-26頁），並有扣案物之照片53張、翻拍自附表二編號13所示快譯通電子辭典內就製造第二級毒品資訊之畫面照片、翻拍自附表一編號1所示之製毒筆記照片2張、製毒筆記11張在卷可參（見偵查卷第35-4
0頁、第41-63頁、第64-68頁、第178-184頁反面），復有臺北縣政府警察局三峽分局破獲李章榮、黃宜滿涉嫌製毒案現場勘查報告暨現場勘查照片1份在卷可憑（見偵查卷第137-152頁）。又扣案如附表一編號7、附表二編號11、12、17所示之物，經送憲兵司令部刑事鑑識中心（下稱刑事鑑識中心）鑑定結果：認①附表一編號7所示之各式玻璃管8支，檢出含有甲基安非他命成分；②附表二編號11、12所示之液體狀、固體狀等物及附表二編號17所示之量杯1個（內含不明物體），均檢出含有麻黃素成分，此有該刑事鑑識中心99年9月30日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（下稱鑑定書）在卷可參（見偵查卷第128-129頁）。足認被告李黃宜滿之自白應與事實相符。
㈣被告李章榮雖以前詞置辯，惟被告李黃宜滿於警詢時供稱：
「李章榮於99年7月31日攜帶製毒工具一批向警方檢舉我於99年初至7月間在自宅製造毒品一案，確實如此，我們是共同製造毒品安非他命，製造毒品的工具是李章榮出錢，他與我一同至新莊市○○路合基化工行共同購買，並前往三重市○○路上的西藥房購買感冒藥（膠囊1盒10顆），再加入不明藥劑混合，置入製毒工具錐形瓶中，倒入碘、硫酸鎂、硫酸、紅磷、冰醋酸、乙醚、氫氧化鈉等物，比例為一比一，另加入些許開水，再連同錐形瓶放入電鍋蒸，打算使其結晶；我們僅於99年3月份製造過1次，但沒有成功，所以沒有數量；製造毒品的過程中，李章榮有在場，並指揮我如何操作；製毒筆記本是李章榮上網查詢後請我抄寫下來的，各式錐形瓶、各式量杯、分液漏斗、螺旋滴管、各式玻璃管、小試管、小量管是我們共同要製造毒品時共同購買的，清潔劑是用來清冼製毒工具，製造毒品的筆記本訊息是我們一同在網路上得到的資訊，且我們一起居住同屋簷下，所以他都知道並且參與；所有都是李章榮要我做的，如果不做他會打我；（警方所查扣之電子辭典內桌面上有一電子書館裡面有製作安非他命之流程，你製造安非他命是否從那裡學習的？）我與李章榮一起參考裡面的資料，然後再自己摸索製造，當初我與李章榮在綱路查詢製毒過程時，他要我用筆抄下製毒程序及內容，因為篇數過多，李章榮要我使用快譯通電子辭典下載製毒程序及內容；又安非他命半成品（液體狀、毛重
245g）1瓶及安非他命半成品（固體狀、毛重19.7g)1包，是我們2人所製作之毒品，李章榮曾拿來燒烤，但變成黑色焦炭狀，所以我們不敢使用；（為何李章榮一直指控製毒的情事均是你一人所為，而他均未參與？）因為我們夫妻發生爭吵後，他為要求我返家而我不肯，所以才會將此事推在我身上，我倆確實共同參與，李章榮也確實知悉並教導我製作，是李章榮先在綱路上看見製毒文章，再叫我去看看，事後2人決議製作；（是否曾經將所製作之毒品持之販售不特定人士）均沒成功，所以均無販售。」等語綦詳（見偵查卷第5頁反面至第9頁反面），嗣於偵查中結證稱：「99年3月間我跟李章榮共同製造安非他命一次，當時是李章榮在網路上看到有人教用感冒膠囊以紅磷製毒法提煉安非他命，他就叫我上網去研究，後來就載我去臺北縣三重市○○路上的某西藥房購買感冒膠囊2盒，並到臺北縣縣新莊市○○路上的合基化工原料行購買製毒的器具，之後在北縣三重市○○路○段○○○巷○○號3樓製造安非他命，是我跟他共同製造。
（李章榮說因為你吸食安非他命成癮，所以是你自己製造的，跟他沒有關係）我工作的薪水他都拿去買毒品，並且常常對我跟小孩拳打腳踢，我98年7月份就跟李章榮離婚，但我們離婚後還是住在一起；李章榮於99年7月31日到臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號，我母親住所要求我跟他回家，否則他要把製毒的事賴在我身上，當時都是在同一個屋簷下，我在做什麼他應都知道；當時是李章榮載我去新莊思源路上的合基化工行買製毒器具，及三重力行路西藥房買感冒膠囊，所以李章榮都知道我買上開物是要做何事，是我們一起看網路上的製毒方法，他知道我要製造安非他命；製造安非他命沒有成功過。」等語明確（見偵查卷第79頁、第116頁）；且於本院羈押庭訊問時供稱：「99年3月閒我跟李章榮有共同製造過毒品一次，但是當時沒有製造成功，當時製毒的工具就是這次被查獲的，這些工具從那次做完之後就沒有再作了，至於扣案的固體狀19.7公克、液體狀245公克等物，就是我跟李章榮一起購買的化學藥劑及器具，所製作出來的東西，扣案的電鍋、量杯、氫氧化納等就是我所說的化學藥劑及器具，扣案的快譯通所顯示的製毒說明我原本是用抄的，後來沒有時間我就放在快譯通裡面，扣案的筆記本就是我原來抄到一半的東西；（警察扣案的固體、液體東西是否有拿來吸食過）我們曾經把它放在玻璃球上面燒烤，後來變成焦黑根本無法施用；李章榮先在網路上看到有製毒說明，就叫我去看。」等語（見聲羈卷第3頁及反面），復於本院準備程序時供稱：「我與李章榮是一起去買感冒膠囊，我跟李章榮去三重市的西藥房跟新莊市的原料行買東西，我都有跟李章榮說要買什麼，也有跟他說那些東西是要做什麼的，我有跟他說那些是要作安非他命，李章榮與我一起在網路看到有人在教用感冒膠囊以紅磷制毒法提煉安非他命。」等語在卷（見本院卷第32頁），互核被告李黃宜滿於警詢、偵查、本院羈押庭及本院準備程序時之供稱、證詞均屬一致，並無何瑕疵可指。且偵查中經本院訊問後認無羈押之必要，而諭知被告2人交保，其後，共同被告李黃宜滿即遭其夫即被告李章榮之精神虐待及肢體暴力，業經家暴中心安置，其恐懼被告李章榮會騷擾其父母，或以小孩逼迫之，且被告李章榮會至其工作地點騷擾等情，此為被告李黃宜滿於本院審理時陳明在卷，被告黃宜滿因於本院審理時行使拒絕證言權，復供稱其於警詢時所言均實在等語明確（分別見本院卷第71頁及反面、第73頁反面）。又證人李黃宜滿前開偵查中之證詞，係具結後所為之陳述，縱與被告李章榮間之感情不好，亦不至於甘冒偽證之罪責及自曝製造第二級毒品犯行之風險而為虛偽陳述。從而，證人即被告李黃宜滿前開供述及證詞，均堪採信。復有前開理由㈢所示之物證及刑事鑑識中心出具之鑑定書在卷可憑，被告李章榮前開所辯，顯係卸責之詞，均不足採信。是被告李章榮共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯意聯絡及行為分擔等事實，洵堪認定。
㈤綜上，本件事證明確，被告李章榮、李黃宜滿共同製造第二
級毒品甲基安非他命未遂之犯行及被告李章榮轉讓禁藥甲基安非他命予被告李黃宜滿之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，不得持有、製造。是核被告李黃宜滿、李章榮犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪；被告李章榮、李黃宜滿製造甲基安非他命未遂而持有麻黃素之持有行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。再按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單純一罪，是被告2人於製造甲基安非他命之過程中，雖係持續不斷產生甲基安非他命之半成品（如附表二編號11、12、17所示含有麻黃素之液體或固體），然其等之持續製造行為，時空環境間均甚為緊密，所侵害者復為同一法益，各舉措之獨立性皆極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自均應僅論以一製造甲基安非他命未遂罪。被告李章榮、李黃宜滿間，就上開製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人著手於製造第二級毒品之實行，尚未達到製成甲基安非他命之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告李黃宜滿共同製造第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
㈡又甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，同屬
藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，核被告李章榮所為如犯罪事實二所示轉讓甲基安非他命行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。此部分轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然因本案未符合毒品危害防制條例所規定任何加重要件，無法定刑加重後較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，應優先適用（最高法院98年度臺上字第6962號判決要旨參照）。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決參照）。又被告李章榮所犯犯罪事實一、二所示之2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告李章榮、李黃宜滿為圖便利施用第二級毒品甲基
安非他命，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟共同製作第二級毒品甲基安非他命未遂，所為自屬非是，惟考量被告2人犯罪之動機、目的與一般製造毒品者多係出於牟取鉅利之動機尚屬有別，扣案含有麻黃素成分之液體、固體，均未達得施用之狀態，對社會之危害性自難與製造出已結晶純化完成之甲基安非他命之危害性相比擬，且係家庭式之製毒手法，與之相較，其情節自有輕重之別，兼衡其等素行、犯罪之手段、智識程度及被告李黃宜滿犯後坦認製造第二級毒品未遂犯行，尚知悔改、被告李章榮犯後雖承認轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認製造第二級毒品未遂，且推卸罪責於其妻李黃宜滿，態度欠佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告李章榮部分定應執行刑，以資懲儆。
㈣再查，被告李黃宜滿前因詐欺案件，經本院以95年度易字第
456號判決有期徒刑6月，緩刑3年，並於95年11月27日確定在案（參卷附臺灣高等法院被告李黃宜滿之前案紀錄表1份），固不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟被告李黃宜滿於99年3月間犯本罪時，緩刑期間已屆滿，而緩刑之宣告復未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第74條第1項第1款所定之緩刑條件，並無不符（參照最高法院28年上字第2009號判例意旨），且被告李黃宜滿犯後坦認犯行，並考量其製毒動機、目的，其經此偵審教訓後，當知所警惕，復有89年次、92年次之孩童須扶養（參本院卷第37頁之戶籍謄本1份），是本院認尚無逕對被告李黃宜滿施以自由刑之必要，自可先賦予被告李黃宜滿非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告李黃宜滿宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰諭知被告李黃宜滿緩刑5年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供200小時之義務勞務，以啟自新。
四、沒收之諭知：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法(最高法院95年度臺上字第911號判決要旨參照)。
㈡扣案如附表一編號1至5、7至10、12至16、附表二編號1
至8、13至16、11至12（瓶子、外包裝袋各1個）、17（量杯1個）所示之物，均係被告李黃宜滿所有，供本件製造第二級毒品甲基安非他命未遂所用之物，業據被告李黃宜滿於本院準備程序及審理時供述在卷（見本院卷第32頁反面、本院卷第72頁反面），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又附表一編號7之各式玻璃管8支內之物質，含有甲基安非他命成分（參同上鑑定書），此部分爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；又附表二編號11、12、17所示之瓶子、外包裝袋、量杯各1個內之液體、固體，均含有麻黃素成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1份在卷可參，均係違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又上述沒收之宣告，基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，應於同屬共同正犯李章榮、李黃宜滿之宣告刑項下諭知沒收，且上開沒收之物均已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項規定之「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」之問題。至附表一編號6、11、17、附表二編號9、10、附表三編號1至5所示之物，均核與本案製造甲基安非他命未遂及轉讓禁藥之行為無涉，業經被告李黃宜滿陳明在卷（見本院卷第32頁反面、第72頁反面、偵查卷第6頁），故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第十四庭審判長法官吳幸娥
法官廖欣儀法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡一如中華民國100年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
查扣時間：99年7月31日16時15分起至同日16時30分止查扣地點：臺北縣○○鎮○○街○○○巷口┌──┬───────┬────────┬──────────┐│編號│品名│備註│諭知沒收之法條│├──┼───────┼────────┼──────────┤│1│製筆記本3本│被告李黃宜滿所有│毒品危害防制條例第19││││、供本件製造第二│條第1項││││級毒品所用之物。││├──┼───────┼────────┼──────────┤│2│各式錐形瓶5個│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│3│各式量杯4個│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│4│分液漏斗1個│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│5│螺旋滴管1支│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│6│打氣幫浦1組│非供本件製造第二│不沒收。││││級毒品所用之物。││├──┼───────┼────────┼──────────┤│7│各式玻璃管8支│①被告李黃宜滿所│①甲基安非他命：││││有、供本件製造第│依毒品危害防制條例第││││二級毒品所用之物│18條第1項前段，應沒││││。│收銷燬。││││②檢出甲基安非他│②玻璃管8支：毒品危││││命成分（參偵查卷│害防制條例第19條第1││││附憲兵司令部刑事│項。││││鑑定中心99年9月│││││30日憲直刑鑑字第│││││0000000000號鑑定│││││書）││├──┼───────┼────────┼──────────┤│8│塑膠漏斗2個│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│9│小試管1支│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│10│小量管1支│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│11│杵缽1組│被告李黃宜滿所有│不沒收。││││，非供本件製造第│││││二級毒品所用之物│││││。││├──┼───────┼────────┼──────────┤│12│酒精燈用三腳架│被告李黃宜滿所有│毒品危害防制條例第19│││1個│、供本件製造第二│條第1項││││級毒品所用之物。││├──┼───────┼────────┼──────────┤│13│溫度計1支│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│14│橡皮管4支│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│15│塑膠塞9個│同上│同上│├──┼───────┼────────┼──────────┤│16│短滴管1包(共│同上│同上│││6支)│││├──┼───────┼────────┼──────────┤│17│吸食器1組│非供本件製造第二│不沒收。││││級毒品所用之物。││└──┴───────┴────────┴──────────┘附表二：
查扣時間：99年7月31日20時0分起至同日21時止查扣地點：臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號3樓┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│品名│備註│諭知沒收之法條│├──┼───────┼────────┼────────┤│1│碘1罐│被告李黃宜滿所有│毒品危害防制條例││││、供本件製造第二│第19條第1項││││級毒品所用之物。││├──┼───────┼────────┼────────┤│2│硫酸鎂1罐│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│3│硫酸1罐│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│4│紅磷1罐│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│5│冰醋酸1罐│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│6│乙醚1罐│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│7│氫氧化鈉1罐│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│8│清潔劑1罐│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│9│安非他命吸食1│非供本件製造第二│不沒收。│││組│級毒品所用之物。││├──┼───────┼────────┼────────┤│10│安非他命吸食器│非供本件製造第二│不沒收。│││玻璃球2顆│級毒品所用之物。││├──┼───────┼────────┼────────┤│11│安非他命半成品│①被告李黃宜滿所│①麻黃素：刑法第│││（液體狀、毛重│有、供本件製造第│38條第1項第1款│││245g）1瓶│二級毒品所用之物│。││││。│②瓶子1個：毒品││││②檢出麻黃素成分│危害防制條例第19││││（參同上鑑定書）│條第1項。│├──┼───────┼────────┼────────┤│12│安非他命半成品│同上│①麻黃素：刑法第│││（固體狀、毛重││38條第1項第1款│││19.7g）1包││。│││││②外包裝袋1只：│││││毒品危害防制條例│││││第19條第1項。│├──┼───────┼────────┼────────┤│13│快譯通電子辭典│被告李黃宜滿所有│毒品危害防制條例│││1台（內含下載│、供本件製造第二│第19條第1項│││製毒流程、化學│級毒品所用之物。││││方程等檔案）│││├──┼───────┼────────┼────────┤│14│電腦主機1台（│同上│同上│││內有製造毒品之│││││相關流程、資料│││││等檔案資料）│││├──┼───────┼────────┼────────┤│15│電鍋1台│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│16│不銹鋼碗1個│同上│同上│├──┼───────┼────────┼────────┤│17│量杯1個（內含│①被告李黃宜滿所│①麻黃素：刑法第│││不明物體（毛重│有、供本件製造第│38條第1項第1款│││57.5公克））│二級毒品所用之物│。││││。│②量杯1個：毒品││││②檢出麻黃素成分│危害防制條例第19││││（參同上鑑定書）│條第1項。│└──┴───────┴────────┴────────┘附表三：
查扣時間：99年8月1日8時5分起至同日9時0分止查扣地點：臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號3樓┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│品名│備註│諭知沒收之法條│├──┼───────┼────────┼────────┤│1│電子秤1台│非供本件製造第二│不沒收。││││級毒品所用之物。││├──┼───────┼────────┼────────┤│2│不明晶體1盒│同上（未檢出毒品│不沒收。││││成分，被告黃宜滿│││││供稱該物係粗鹽，│││││供其洗澡所用）││├──┼───────┼────────┼────────┤│3│鍋子含麥片罐1│非供本件製造第二│不沒收。│││組│級毒品所用之物。││├──┼───────┼────────┼────────┤│4│甲苯1桶│同上│不沒收。│├──┼───────┼────────┼────────┤│5│白色殘渣塑膠袋│同上（未檢出毒品│不沒收。│││1個│成分）││└──┴───────┴────────┴────────┘