臺灣桃園地方法院96年度訴字第1386號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1386號刑事判決

裁判日期：民國96年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1386號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣桃園看守所龍潭女所）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9756號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案如附表一所示第三級毒品愷他命、附表二編號一至四所示第三級毒品愷他命、附表三所示第三級毒品愷他命、附表五編號二至七所示物品，均沒收。販賣所得財物即附表五編號一所示新臺幣壹仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得自他人販入或賣出予他人，竟基於意圖營利而販入或賣出愷他命之犯意，於民國96年4月16日某時，先向 劉芸振 （由檢察官另案偵辦）以每公克新臺幣（下同）550元價額，販入愷他命20公克後，於同年月18日下午3時許，在其男友 黃華欽 （經檢察官偵查後依毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪起訴，現由本院96年訴字1357號審理）位在桃園縣○○鄉○○路○○巷○號住處前，將上開自劉芸振販入之愷他命，按每公克800元價額，以總價1,600元賣出愷他命二包（即附表一所示扣案毒品）予 劉智 惟（由檢察官另案偵辦）。嗣於同日下午3時30分許，經警據報持本院核發之96年聲搜字第344號搜索票前往黃華欽住處為搜索，當場查獲購買毒品完畢欲駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車離去之 劉智惟 ，並於黃華欽住處內查獲甲○○、劉智惟二人，同時於劉智惟車上扣得甲○○賣出之愷他命二包（即附表一所示扣案毒品）、於黃華欽住處及停放該住處車牌號碼00-000
0號自用小客車內扣得甲○○所有之愷他命共二十一包（即附表二編號一至四所示扣案毒品十八包、附表三所示扣案毒品三包）、第三級毒品硝 甲西泮 （即一粒眠）八十顆（即附表二編號七所示扣案毒品）、第二級毒品甲基安非他命二包（即附表二編號五、六所示扣案毒品，甲○○供陳屬其友人 黃智鈺 所有）、第一級毒品海洛因五包（即附表四所示扣案毒品，查為黃華欽所有）、以及如附表五所示當日販賣愷他命予劉智惟所得之現金1,600元、甲○○所有供分裝毒品用之電子磅秤三台、分裝袋一批、供連絡調取毒品用之行動電話三支、販賣毒品記帳用之帳冊三本。
二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定被告甲○○有罪之證據方法，計有：㈠被告就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之陳述、㈡證人黃華欽於警詢之陳述、劉智惟於警詢之陳述與偵查中之證言、㈢國道公路警察局通訊監察紀錄表暨通訊監察譯文、㈣扣案如附表一至四所示毒品、甲○○所有供販賣毒品用之電子磅秤三台、分裝袋一批、當日販賣愷他命予劉智惟所得現金1,600元。經查皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形；而被告與辯護人就上開證人於本院審判外陳述之供述證據之證據能力並不爭執，依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，上開供述證據，均有證據能力；又被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定情形，且與本院依法調查所得事實相符，自得爰引其自白為認定被告有罪之證據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人劉智惟、黃華欽於警詢中證述情節相符，復經證人劉智惟於偵訊中結證綦詳，並有如附表一至四所示之各該扣案毒品鑑定報告書、國道公路警察局通訊監察紀錄表暨通訊監察譯文各一分在卷可稽，以及附表一至四所示之毒品、甲○○所有供販賣毒品用之電子磅秤三台、分裝袋一批、當日販賣愷他命予劉智惟所得現金1,600元扣案可查，是被告上開自白核與事實相符，應堪信實。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。按販賣毒品之所謂販賣行為，固係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言（最高法院93年台上字第1651號判決要旨參照），但如意圖營利而販入毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之二行為，亦即，其第一次之販入及賣出行為，應認屬已完成一完整的販入賣出之販賣行為（最高法院90年台上字第2816號判決要旨參照），是被告雖為本案之販入及賣出行為，惟該賣出行為既係接續在販入後之第一次賣出行為，依上開說明，僅構成一次販賣行為，應論以一罪。按販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告原已有施用愷他命、大麻等毒品惡習，僅未經警查獲，而其本案販入之愷他命數量僅20公克，並只賣出予劉智惟1.880公克，而卷內事證，雖有被告連絡購買毒品之監聽譯文，惟尚無法僅此即認被告屬大、中盤毒梟，又被告自陳係因母親經商失敗，為求賺錢並經友人勸說，始從事販賣第三級毒品犯行，是被告本案所為犯罪情節，與吸毒者間因互通有無所為之有償提供毒品之情形，大致相當，自難與大中盤毒梟販毒之惡性等同併論，爰依司法院大法官會議釋字第263號解釋暨最高法院95年台上字第788號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，本院衡酌結果認犯罪之情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告明知愷他命係經公告列為第三級毒品，竟仍意圖營利而為販賣，其行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，惟斟酌其犯罪之動機、販賣之次數、以及生活狀況、品行、智識程度與其因本案犯行所得之利益暨所生之危害，並參其犯罪後坦承犯行以及配合警方追查毒品之來源等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本案被告之犯罪時間雖係在96年4月24日前，惟所犯罪名係毒品危害防制條例第4條第3項之罪，且經本院宣告有期徒刑刑期已逾1年6月，依中華民國九十六年犯罪減刑條例第3條第1項第7款規定，自不得予以減刑，附此敘明。
四、本案檢察官起訴書聲請本院沒收本案扣押物品目錄表內，除扣案甲基安非他命部分（檢察官認屬被告另涉犯施用第二級毒品犯嫌之物品）外，其他扣案屬於被告所有之物品（含屬違禁物之第三級毒品 硝甲西泮 ，即附表二編號七所示之毒品）。惟查，檢察官起訴書內並未檢附該扣押物品目錄表，經桃園地方法院檢察署檢送本案扣押物品暨其清單（96年度安保管字第417號、96年度安保管字第419號、96年度保管字第2794號、96年度保管字第2797號），該清單係將員警執行搜索扣押之全部扣押物，皆登載為被告所有，然依被告於警詢、偵查與本院之陳述，及證人黃華欽、 謝智惟 於警詢及偵查之陳述，上開扣押物品，就扣案毒品部分，僅附表二編號一至四與附表三所示第三級毒品愷他命、附表二編號七所示第三級毒品甲 硝西泮 屬被告甲○○所有，附表一所示第三級毒品愷他命屬劉智惟所有，附表二編號五、六所示第二級毒品甲基安非他命屬案外人黃智鈺所有，附表四所示第一級毒品屬 黃欽華 所有；其他扣案物品，僅如附表五所示物品與本案被告販賣第三級毒品犯行相關；其餘扣案物品，分屬被告所有經檢驗未含毒品成分之不明白色或無色透明結晶或結晶性粉末、供作被告施用毒品之吸食工具、濾網、玻璃球、削光吸管。按刑法第38條第2項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第
一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；若扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告被訴之他案非全然無關，而被告被訴他案部分經法院判決無罪，檢察官於起訴書中並未請求宣告沒收，法院固不得就未受請求之事項逕予宣告沒收，應由檢察官另依刑法第40條但書規定聲請法院為單獨宣告沒收之裁定，若檢察官已於起訴書中請求宣告沒收，基於無主刑即無從刑之原則，法院無從於諭知被告無罪之判決書上宣告沒收，法院應另行製作裁定書，為單獨宣告沒收（最高法院94年度台上字第240號判決要旨參照）；復按依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第884號判決要旨參照）。查以，本案扣案之毒品，除附表一所示第三級毒品愷他命、附表二編號一至四所示第三級毒品愷他命、附表三所示第三級毒品愷他命，因與被告本案販賣第三級毒品愷他命之犯行有關，而得依刑法第38條第1項第1款規定沒收外，扣案如表四所示第一級毒品海洛因，因屬證人黃華欽所有，且為黃華欽涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之證據，並與被告所犯本案犯行無涉，依上開說明，自應由檢察官於黃欽華涉犯案件中聲請沒收；又附表二編號四、五所示第二級毒品安非他命，因檢察官認屬被告另犯施用第二級毒品犯嫌，並表示於另案聲請沒收，就此部分，本判決自毋需為沒收之預知；而附表二編號七所示第三級毒品硝甲西泮，雖係被告所有，惟依毒品危害防制條例第11條之1規定，單純持有第三級毒品，如別無製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之犯行（即同條例第4條第4項暨第6項、第5條第3項、第6條第3項暨第4項、第7條第3項暨第
5項、第8條第3項暨第5項），即非屬同條例規定之犯罪行為，本案檢察官於起訴書中並未認被告持有附表二編號七所示第三級毒品硝甲西泮另涉犯有上開犯嫌，而依臺灣高等法院被告前案紀錄表資料，被告除本案及另經檢察官偵辦之施用毒品案件（96年度毒偵字第2096號）外，被告並無其他因犯毒品危害防制條例案件正在偵查中，自難認被告持有附表二編號七所示第三級毒品硝甲西泮係構成犯罪行為，亦難對其為沒收之諭知，檢察官就此部分之聲請，自難認有理。至於，其他扣案物品，僅附表五所示物品，因屬毒品危害防制條例第19條第1項規定之供被告犯同條例第4條之罪所用或因犯罪所得之財物而可依該條項沒收外，其他扣案物品，或非屬違禁物、抑或屬被告另犯施用毒品案件之施用器具，而不得沒收或應由另案沒收，是本判決亦僅得就附表五所示之物品為沒收。綜上，爰依刑法第38條第1項第1款、毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別就附表一、附表二編號一至四、附表三所示第三級毒品愷他命、附表五所示物品為沒收之諭知，並就犯罪所得部分，諭知如全部或一部不能沒收時，以被告知財產抵償。其餘未經本判決宣告沒收之扣案物，應由檢察官依上開說明另為適法之處理，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官林家賢法官陳世旻┌───────────────────────────────────────────┐│附表一：桃園地方法院檢察署96年度安保管字第419號扣案毒品│├───────────────────────────────────────────┤│行政院衛生署管制藥品管理局96年6月1日管檢字第0960005504號鑑定書│├──┬─────┬────────┬────────┬─────────┬──────┤│編號│檢體編號│送驗數量│驗餘數量│檢驗結果│備註││││（含裝袋及標籤）│（含裝袋及標籤）│││├──┼─────┼──┬─────┼──┬─────┼─────────┼──────┤│一│C00000000│2包│1.881公克│2包│1.880公克│ 含愷 他命成分│第三級毒品│├──┼─────┴──┴─────┴──┴─────┴─────────┴──────┤│附註│本案甲○○出賣予劉智惟之二 包愷 他命，於劉智惟車牌號碼00-0000號自用小客車上查獲。│└──┴────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二：桃園地方法院檢察署96年度安保管字第417號扣案毒品│├───────────────────────────────────────────┤│行政院衛生署管制藥品管理局96年6月1日管檢字第0960005504號鑑定書│├──┬─────┬────────┬────────┬─────────┬──────┤│編號│檢體編號│送驗數量│驗餘數量│檢驗結果│備註││││（含裝袋及標籤）│（含裝袋及標籤）│││├──┼─────┼──┬─────┼──┬─────┼─────────┼──────┤│一│C00000000│8包│7.469公克│8包│7.468公克│含愷他命成分│第三級毒品│├──┼─────┼──┼─────┼──┼─────┼─────────┼──────┤│二│C00000000│4包│2.127公克│4包│2.125公克│含愷他命成分│同上│├──┼─────┼──┼─────┼──┼─────┼─────────┼──────┤│三│C00000000│3包│2.733公克│3包│2.731公克│含愷他命成分│同上│├──┼─────┼──┼─────┼──┼─────┼─────────┼──────┤│四│C00000000│1包│0.590公克│1包│0.588公克│含愷他命成分│同上│├──┼─────┼──┼─────┼──┼─────┼─────────┼──────┤│五│C00000000│1包│0.385公克│1包│0.383公克│含甲基安非他命成分│第二級毒品│├──┼─────┼──┼─────┼──┼─────┼─────────┼──────┤│六│C00000000│1包│0.401公克│1包│0.399公克│含甲基安非他命成分│同上│├──┼─────┼──┼─────┼──┼─────┼─────────┼──────┤│七│C00000000│80顆│80顆│79顆│79顆│含硝甲西泮成分│第三級毒品│││││││││（一粒眠）│├──┼─────┴──┴─────┴──┴─────┴─────────┴──────┤│附註│⒈編號一至四、編號七所示毒品為甲○○所有；同時送鑑之其他扣得白色或無色透明結晶或│││結晶性粉末八包，因檢驗結果未含毒品成分，爰不記載。│││⒉編號五、六所示毒品，為案外人黃智鈺所有，並經檢察官認屬被告涉犯施用第二級毒品犯│││嫌之物。│└──┴────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表三：桃園地方法院檢察署96年度安保管字第417號扣案毒品│├───────────────────────────────────────────┤│憲兵司令部刑事鑑識中心96年6月11日安艦字第0960000895號鑑定書│├──┬─────┬────────┬────────┬─────────┬──────┤│編號│送驗物品│送驗數量│驗餘數量│檢驗結果│備註││││（含裝袋及標籤）│（含裝袋及標籤）│││├──┼─────┼──┬─────┼──┬─────┼─────────┼──────┤│一│粉末三包│3包│1.3932公克│3包│1.3088公克│含愷他命成分│第三級毒品│├──┼─────┴──┴─────┴──┴─────┴─────────┴──────┤│附註│上開扣案毒品屬甲○○所有；同時送鑑之菸草一盒，因檢驗結果未含毒品成分，爰不記載。│└──┴────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表四：桃園地方法院檢察署96年度保管字第2794號扣案毒品│├───────────────────────────────────────────┤│法務部調查局96年5月15日調科壹字第09623043160號鑑定意見書│├──┬─────┬────┬──────────────────────┬──────┤│編號│鑑別編號│送驗數量│檢驗結果│備註│├──┼─────┼────┼──────────────────────┼──────┤│一│000000000│5包含袋│5包均含第一級毒品海洛因成分，淨重11公克（空│第一級毒品││││毛重13.5│包裝總重2.50公克），純度14.77%，純質淨重1.62│││││公克│公克。││├──┼─────┴────┴──────────────────────┴──────┤│附註│上開扣案毒品為黃華欽所有（依甲○○、黃華欽之供述）。│└──┴────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表五：桃園地方法院檢察署96年度保管字第2797號扣案物品中屬犯罪所得、或供販毒所用之物│├──┬──────────┬───┬────┬─────────────┬──────┤│編號│扣押物品名稱│數量│所有人│備註│依據│├──┼──────────┼───┼────┼─────────────┼──────┤│一│新臺幣1,600元│同左│甲○○│甲○○本案賣出第三級毒品予│毒品危害防制││││││劉智惟所得│條例第19條第│││││││1項│├──┼──────────┼───┼────┼─────────────┼──────┤│二│電子磅秤│3台│同上│用以秤量毒品│同上│├──┼──────────┼───┼────┼─────────────┼──────┤│三│分裝袋│1批│同上│用以分裝毒品│同上│├──┼──────────┼───┼────┼─────────────┼──────┤│四│GPLUS廠牌行動電話│1枝│同上│用以撥打監聽譯文之電話│同上│││序號00000000000000│││││├──┼──────────┼───┼────┼─────────────┼──────┤│五│CHENNOR廠牌行動電話│1枝│同上│同上│同上│││序號000000000000000│││││├──┼──────────┼───┼────┼─────────────┼──────┤│六│DNET廠牌行動電話│1枝│同上│同上│同上│││序號000000000000000│││││├──┼──────────┼───┼────┼─────────────┼──────┤│七│帳冊│3本│同上│用以計算販賣毒品所得│同上│└──┴──────────┴───┴────┴─────────────┴──────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉璟佳中華民國96年10月31日附錄：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。