裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第851號民事判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第851號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 唐榮宏
郭寶蓮 律師被告 梁慶昇 訴訟代理人 李耿誠 律師
黃懷萱 律師被告 王慶元 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告王慶元與被告梁慶昇間就如附表一所示土地所為如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
本院一百零二年度司執字第六四五七七號強制執行事件於民國一零三年五月十三日製作之分配表上，所載次序第四項被告梁慶昇併案執行費新臺幣壹拾貳萬元、次序第七項被告梁慶昇應受分配之金額新臺幣壹仟參佰陸拾參萬零參佰壹拾參元，均應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第3、4項定有明文。查本院102年度司執字第64577號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國103年5月13日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年6月9日實行分配，原告不同意系爭分配表，並於103年5月30日具狀對系爭分配表聲明異議，而被告梁慶昇於103年6月11日反對原告之陳述，原告於收受本院通知後，遂於103年6月16日提起本件分配表異議之訴（見本院之收文章），足認原告已依前開規定，向本院民事執行處具狀聲明異議，並向本院提起本件分配表異議之訴，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明第1項原請求：確認被告王慶元與被告梁慶昇間就如附表一所示土地所為如附表二所示之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。嗣於本院審理時，原告變更訴之聲明第1項為：確認被告王慶元與被告梁慶昇間就如附表一所示土地所為如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷第95、97頁），其請求基礎事實與原請求均為同一基礎事實所為之請求，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告上開訴之變更，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
查本件原告主張被告間就如附表一所示土地（下稱系爭土地）所為如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在等語，為到庭被告梁慶昇所否認，則兩造間對於系爭抵押債權存否已不明確，且原告主觀上認為足以影響其在系爭分配表受分配數額之權利，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起訴訟請求確認，核無不合，應予准許。
四、本件被告王慶元經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
(一)緣訴外人 王慶祥 邀同被告王慶元擔任連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）33,000,000元，經原告聲請拍賣抵押物，並經本院以92年度執字第35487號強制執行後，仍有本金15,203,300元、利息及違約金尚未清償。訴外人名豐資產管理股份有限公司聲請拍賣系爭土地，經系爭執行事件受理在案，原告則聲請參與分配，嗣由第三人於103年3月19日以17,479,800元拍定，並依拍定金額製作系爭分配表。又被告梁慶昇於系爭執行事件主張其對被告王慶元有15,000,000元債權，且有系爭抵押權，並取得本院102年度司促字第28963號支付命令，而聲請參與分配，惟被告梁慶昇所稱系爭抵押債權有諸多不符社會經驗法則違反常理之處，然系爭分配表卻將該筆債權列入分配，致影響原告受償，原告依法向本院民事執行處聲明異議後，因本院民事執行處未更正系爭分配表，原告爰依法提起本件消極確認訴訟及分配表異議之訴。
(二)本件為消極確認訴訟及分配表異議之訴，依最高法院19年上字第358號判例、42年台上字第170號判例、101年度台上字第904號判決意旨，應由被告就系爭抵押債權存在之積極事實，詳盡舉證之責。如被告未能證明，應認系爭抵押債權不存在，被告梁慶昇不得取得本件分配金額。再者，被告梁慶昇雖對被告王慶元取得本院102年度司促字第28963號支付命令，惟依最高法院101年度台上字第822號及臺灣高等法院99年度上字第625號判決意旨，被告間之支付命令確定力僅存於被告間，原告並不受拘束，否則債務人一旦以支付命令確定或確定判決方式脫產，債權人提出消極確認訴訟，法院均不為歧異認定，則確認訴訟無疑喪失實益。
(三)被告梁慶昇為被告王慶元之姐夫，僅為農會職員，依一般社會通念，年薪未逾百萬元，焉能於90年間出借每筆15,000,000元，兩筆共計30,000,000元之借款予被告王慶元，顯有違事理，且被告王慶元於90年7月20日向被告梁慶昇借款15,000,000元後，旋於90年8月20日逾期清償對原告之債務，則被告王慶元前開所為，無非避免原告對其追債而為脫產之行為。再者，依系爭抵押權所載，其所擔保之債權清償日為91年l月20日，被告梁慶昇於到期未獲清償時，理應速為取得執行名義並辦理強制執行，然被告梁慶昇卻未行使其權利，迄至系爭土地於102年8月間遭查封拍賣時，始於102年10月間聲請本院102年度司促字第28963號支付命令確定，且被告梁慶昇另有一筆15,000,000元債權，因未及時取得本院102年度司促字第22491號支付命令確定而遭排除分配，是被告間之債權債務是否真實存在，或僅係在稀釋其他債權人分配利益，實有疑義。又被告王慶元現居地址為面積約150地坪、274建坪且坐落於臺南市精華區之超級豪宅，若被告梁慶昇對被告王慶元若確有30,000,000元之債權存在，依一般常理判斷，豈會放置10餘年之鉅額債權而不加以追索，而讓債務人身住豪宅，豈為人情之常，足認被告間之消費借貸及設定最高限額抵押權，均係為逃避債權人求償，殆無疑義。
(四)系爭抵押權之抵押權設定契約書並未登載其所擔保之債權是基於何種法律關係而生（例如約定一定法律關係所生最高限額內之借款、票據、保證、信用卡消費款），性質上屬概括最高限額抵押權，依最高法院86年度台上字第3114號、92年度台上字第370號判決及臺灣高等法院99年度重上字第67號判決意旨，依法應屬無效。縱認本件非屬概括最高限額抵押權，被告梁慶昇辯稱被告王慶元於90年7月21日向其借款15,000,000元，簽發借據1紙及面額均為5,000,000元之本票3紙，並設定系爭抵押權等語，惟前開抵押權設定契約書內容並未記載上開借據或本票為登記之附件，且細觀聲請登記以外之約定事項及系爭土地他項權利證明書，亦均未登載此擔保債權，依最高法院92年度台上字第370號、102年度台上字第215號判決意旨，上開本票及借據即無據為系爭抵押債權之證明，並非系爭抵押權效力所及，已臻明確。又前開借據略載：「一、借款金額：1,500萬元整。二、該款額當日親收足訖無訛。三、借款利息為：年利率6%，按月給付。四、借款期間訂自90年7月21日起至90年10月21日止。五、遲延利息為：按月息三分利算。六、違約金為：空白。」等語，則其有關債務清償日期、利息、遲延利息、違約金及權利存續期間等項目之約定，與前開抵押權設定契約書內容之約定均未相符，顯非屬同一債權，故被告梁慶昇聲請參與分配，亦無理由，自不足採。
(五)依前所述，被告間之系爭抵押債權不存在，且被告梁慶昇不得取得系爭分配表之分配金額，故系爭分配表上所載次序第4項120,000元、次序第7項13,630,313元，均應予剔除，不列入分配。
(六)並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：
(一)被告梁慶昇部分：⒈被告王慶元於90年間為了投資養豬事業，遂於90年7月間向
被告梁慶昇借款15,000,000元，被告王慶元除於90年7月21日簽立借據1紙及面額5,000,000元本票3紙外，並設定系爭抵押權予被告梁慶昇。當時被告王慶元向被告梁慶昇借款15,000,000元，主要用來整地、規劃土地、僱用工人、承租機具、鑿井、與養豬博士合作規劃藍圖、雜支等費用支出，其中因系爭土地原本是魚塭，面積約為2甲，被告王慶元為了填土及整地，總共買了10,000土方的土來整地，一土方的土為500元，則被告王慶元光買土及整地就已花費5,000,000元，另被告王慶元常臨時要求被告梁慶昇交付現金以支付工人工錢及雜支等費用，被告梁慶昇即陸續以金額不等之現金方式交付王慶元共計6,000,000元，又當時養豬事業已朝向科技化作業，非以傳統方法來飼養，被告王慶元更與養豬博士合作，且規劃事業藍圖亦須規劃費用，故被告王慶元始向被告梁慶昇借款15,000,000元。
⒉依被告梁慶昇所有永豐商業銀行北臺南分行之帳戶可知，其
資金運用活絡，並無任何異常之交易，更無資金回流之情事，且訴外人即被告梁慶昇之父親 梁崑山 資產雄厚，常會將資金以現金交付或以匯款方式轉移予被告梁慶昇，又當時被告梁慶昇尚未進入麻豆農會就職，原告質疑被告梁慶昇為農會職員，年收入有限而無借款能力等語，實為原告臆測之詞，並無可採。再者，關於前開15,000,000元借款之交付方式，被告梁慶昇自其所有永豐商業銀行北臺南分行帳戶分別於90年7月27日匯款1,900,000元至被告王慶元所有京城商業銀行北臺南分行帳戶、及於90年8月9日匯款1,500,000元至被告王慶元所有京城商業銀行北臺南分行帳戶、及於90年8月24日匯款5,000,000元至訴外人即被告王慶元之配偶 梁芳祺 所有臺灣土地銀行北臺南分行帳戶、及於90年10月2日，因訴外人 蘇勝明 向被告王慶元借款，被告王慶元轉而向被告梁慶昇借款，被告梁慶昇依被告王慶元指示以被告王慶元之名義匯款600,000元至蘇勝明所有第一商業銀行南臺南分行帳戶，共計匯款9,000,000元，其餘6,000,000元係由被告梁慶昇陸續以金額不等之現金方式交付予被告王慶元，故被告梁慶昇對於被告王慶元自有15,000,000元債權存在。⒊被告王慶元設定系爭抵押權時，已提出最高限額抵押權設定
契約書作為登記簿之附件，故最高限額抵押權設定契約書即為抵押權效力所及。再者，依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，實務皆承認概括最高限額抵押權之效力，且依民法物權編施行法第17條之規定，系爭抵押權之設定係於民法修正前，故其設定仍繼續有效。又被告王慶元於90年7月21日向被告梁慶昇借款15,000,000元，此債權係於系爭抵押權之存續期間所發生，且屬於最高限額抵押權債權人及債務人間之債權債務關係，故此債權即屬系爭抵押權所擔保債權範圍之內。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告王慶元未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)原告主張被告王慶元擔任王慶祥之連帶保證人，王慶祥積欠原告本金33,000,000元、利息及違約金，經原告聲請本院92年度執字第35487號強制執行受償後，尚積欠本金15,203,300元、利息及違約金。名豐資產管理股份有限公司聲請執行系爭土地，經系爭執行事件受理在案，而原告聲請參與分配，嗣由第三人於103年3月19日以17,479,800元拍定。被告王慶元於90年7月23日設定系爭抵押權予被告梁慶昇。被告梁慶昇分別於102年10月1日向本院對被告王慶元聲請支付命令，業經本院以102年度司促字第28963號核發支付命令，並於102年11月5日確定；及於102年8月1日向本院對被告王慶元聲請支付命令，業經本院以102年度司促字第22491號核發支付命令，並於102年9月23日確定。被告梁慶昇持本院102年度司促字第28963號支付命令就系爭執行事件聲請參與分配，嗣經本院民事執行處於103年5月13日作成系爭分配表，原定於103年6月9日進行分配，其中有關被告梁慶昇之債權部分，有次序第4項之併案執行費120,000元完全受償、次序第7項之第一順位抵押債權15,000,000元受償13,630,313元等情，業據其提出本院92年度執字第35487號分配表及債權憑證、系爭分配表、系爭土地他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、本院102年度司促字第28963號支付命令及確定證明書、本院102年度司促字第22491號支付命令、系爭土地謄本等件為證（見本院卷第12至29、76至91頁），且有臺南市麻豆地政事務所103年6月23日所登記字第0000000000號函暨所附系爭抵押權登記資料在卷可稽（見本院卷第47至69頁），並經本院依職權調閱本院102年度司促字第28963、22491號支付命令及系爭執行事件卷宗核閱無誤，復為到庭被告梁慶昇所不爭執（見本院卷第282頁），堪信原告上開主張為真實。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。另按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號、98年度台上字第1045號判決意旨參照）。查本件原告起訴主張被告間之系爭抵押債權不存在等語，為被告梁慶昇所否認，並辯稱被告梁慶昇對於被告王慶元確有前開15,000,000元之借款債權，揆諸前揭意旨，自應由被告對於其等間存有消費借貸之意思表示合致與交付借款15,000,000元之事實負舉證責任。
(三)被告梁慶昇雖辯稱被告王慶元有簽立15,000,000元借據1紙及面額均為5,000,000元之本票3紙予被告梁慶昇，且被告梁慶昇共計匯款9,000,000元及交付現金6,000,000元予被告王慶元等語，惟查：
⒈被告梁慶昇雖辯稱被告王慶元有簽立日期為90年7月21日、
借款金額為15,000,000元之借據1紙等語，惟觀以該借據之內容（見本院102年度司促字第28963號卷第4頁），其上僅有借款人即被告王慶元之簽名及印文各1枚，並未記載貸與人為何人，亦未見被告梁慶昇之簽名或用印，尚難遽認被告梁慶昇為此借據之貸與人。再者，前開借據略載：「該款項當日親收足訖無訛」等語，應係一次交付全部借款之意，核與被告梁慶昇所辯其分別於90年7月27日、90年8月9日、90年8月24日及90年10月2日匯款共計9,000,000元，並陸續交付現金6,000,000元等語不符，亦難依此借據即認被告梁慶昇確有實際交付借款15,000,000元之情事。
⒉被告梁慶昇另辯稱被告王慶元有簽立面額均為5,000,000元
之本票3紙等語，惟依被告梁慶昇所辯，被告王慶元為了投資養豬事業所需而向被告梁慶昇借款，被告梁慶昇係分別於90年7月27日、90年8月9日、90年8月24日及90年10月2日各匯款1,900,000元、1,500,000元、5,000,000元、600,000元予被告王慶元，並陸續交付現金6,000,000元予被告王慶元，其中90年10月2日係因蘇勝明向被告王慶元借款，被告王慶元轉而向被告梁慶昇借款，被告梁慶昇始依被告王慶元指示以被告王慶元之名義匯款600,000元至蘇勝明所有第一商業銀行南臺南分行帳戶，則被告王慶元並非1次即有15,000,000元之借款需求，而係因應其養豬事業支出及友人借款需求而陸續向被告梁慶昇借款，竟未依其借款需求而分別開立與前開1,900,000元、1,500,000元、5,000,000元、600,000元等借款金額相符之本票，反一次開立面額均為5,000,000元之本票3紙，顯與常情有違。又上開本票之發票日均為90年7月21日（見本院102年度司促字第28963號卷第3頁），則簽發上開本票之時間在前，被告王慶元為了供應養豬事業支出及因應友人借款在後，何以能事前料想其日後將有借款15,000,000元之需求而預先簽立前開本票之情事，並於被告王慶元事後陸續借款而結算借款時恰與上開本票金額相符，衡以常情，亦難憑信。況按支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參照），亦難以被告梁慶昇執前開本票，即認得以證明被告王慶元有基於消費借貸之意思，向被告梁慶昇借款15,000,000元之情事。
⒊被告梁慶昇又辯稱被告王慶元係因養豬事業支出及因應蘇勝
明之借款而向其借款等語，惟並未舉證以實其說，參以被告梁慶昇縱有於90年7月27日、90年8月9日、90年8月24日及90年10月2日各匯款1,900,000元、1,500,000元、5,000,000元、600,000元至被告王慶元所有京城商業銀行北臺南分行帳戶、梁芳祺所有臺灣土地銀行北臺南分行帳戶、蘇勝明所有第一商業銀行南臺南分行帳戶內，然被告梁慶昇匯款之目的為何，或為借貸，或為贈與，或因其他因素而匯款，均未可知，縱屬借貸關係，亦有可能係存於被告梁慶昇與梁芳祺、蘇勝明之間，尚難僅以上開匯款紀錄認定被告梁慶昇有將上開匯款金額以借款意思而交付予被告王慶元之情事。又被告梁慶昇辯稱其陸續交付現金6,000,000元予被告王慶元等語，亦未舉證以實其說，亦難採信。
⒋依前所述，依被告梁慶昇前開所舉事證，均不足認被告間確
有前開15,000,000元借款之意思表示合致，及被告梁慶昇總計交付借款15,000,000元予被告王慶元之情事，自難認被告間確有前開借款15,000,000元之債權債務關係存在。又被告梁慶昇並未提出其他具體積極之事證以實其說，則被告梁慶昇辯稱其與被告王慶元間有上開15,000,000元之借款債權債務關係存在等語，自無可採。從而，原告主張被告間之系爭抵押債權不存在等語，應屬可採。
(四)系爭抵押債權既不存在，系爭分配表將系爭抵押債權列入分配，並於第7項列入被告梁慶昇應受分配之金額13,630,313元，即乏依據，而次序第4項列入被告梁慶昇併案執行費120,000元，亦欠缺其必要性，均應予剔除，不列入分配。
四、綜上所述，原告訴請確認被告王慶元與被告梁慶昇間之系爭抵押債權不存在，並依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表上所載次序第4項被告梁慶昇併案執行費120,000元、次序第7項被告梁慶昇應受分配之金額13,630,313元，均應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年5月13日
民事第三庭法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國104年5月13日
書記官楊琄琄附表一：
┌─┬───────────────────┬─┬────┬───────┐│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬─────┬────┤├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│01│臺南市○○○區○○○○段│953│田│1950.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│02│臺南市○○○區○○○○段│1│田│2412.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│03│臺南市○○○區○○○○段│2│田│6651.000│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│04│臺南市○○○區○○○○段│2之1│田│3337.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│05│臺南市○○○區○○○○段│3│田│7902.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│06│臺南市○○○區○○○○段│4│田│1591.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│07│臺南市○○○區○○○○段│5│田│2585.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│08│臺南市○○○區○○○○段│5之7│田│5412.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│09│臺南市○○○區○○○○段│5之8│田│2745.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│10│臺南市○○○區○○○○段│6之1│田│1543.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│11│臺南市○○○區○○○○段│7│田│4604.00│全部│├─┼───┼────┼─────┼────┼─┼────┼───────┤│12│臺南市○○○區○○○○段│17│田│3459.00│六分之一│└─┴───┴────┴─────┴────┴─┴────┴───────┘附表二：
┌──────┬───────────────┬──────────┐│登記日期│第一順位最高限額抵押權擔保金額│臺南市麻豆地政事務所│││（新臺幣）│證明書字號│││││├──────┼───────────────┼──────────┤│90年7月23日│15,000,000元│90南麻字第000998號│└──────┴───────────────┴──────────┘