裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上更(一)字第5號刑事判決
裁判日期：民國104年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上更(一)字第5號上訴人即被告 凌錤田 選任辯護人 林嘉柏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第16號中華民國103年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第23801號、27183號），提起上訴判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品暨定執行刑部分撤銷。
凌錤田被訴轉讓第一級毒品部分（如附表）均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告凌錤田基於轉讓第一級毒品海洛因各別犯意，先後3次於附表所示之時地，各無償轉讓摻有海洛因之香菸1支予 張俊 青施用，為警循線查獲，因認被告有犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。又施用毒品者所稱其向某人購買或由他人贈與之供述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品或由他人所贈之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他證明施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，此復有最高法院100年度台上字第2559號判決意旨可資參照。準此，事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易或無償轉讓有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。再者，現今刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨足資參照。
四、公訴人認被告涉犯3次毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人 張俊青 警詢及偵查中之證述，及卷附被告與張俊青間行動電話通聯紀錄為其主要論據。訊據被告凌錤田堅決否認有上開轉讓第一級毒品犯行，辯稱：伊僅與張俊青見一次面，有給張俊青香菸，但裡面沒有摻海洛因等語。
五、經查：
（一）證人張俊青於102年11月8日警詢陳稱：「我所吸食之海洛因毒品均是向一位綽號『其仔』之男子要的，共向他要了
3次毒品，每次均向他要一支煙，海洛因毒品已經捲在裡面。我弟弟曾經介紹我與他認識，後來在今年9月初時我在路上遇到他，才又與他互留電話，我才多次向他要海洛因的香菸吸食，而且他並不是每次都有給我。」、「（你如何與他聯絡拿取毒品？在何時？何處交貨？）每次均是用我的電話撥打他的行動電話聯絡，第1次大約是在102年9月初早上約11點時我在家打電話給他向他要毒品海洛因香菸，經他答應後我們約○○○區○○○○路白米橋附近交付後我就馬上離開，第2次大約是在102年9月中旬，當日早上約9至11點時我在家打電話給他向他要毒品海洛因香菸，經他答應後我們約○○○區○○○○路白米橋附近交付後我就馬上離開，第3次大約是在102年9月下旬左右，當日晚上約9點時我在家打電話給他向他要毒品海洛因香菸，經他答應後我們約○○○區○○○○路白米橋附近交付後我就馬上離開。」（偵一卷第87-93頁）。
（二）於102年11月9日偵訊時證稱：「我跟被告拿3次海洛因，都是跟他拿免費的，約在橋頭或岡山的白米路橋邊，他給我3次，每次是一根香煙，海洛因捲在香煙內，都是在早上10、11點時，9月份一共3次，我跟他要，他就給我；我在電話中沒有跟被告說我要跟他要海洛因，是見面後才跟他要，有時他會提供工作給我，都是介紹朋友給我搭棚子」（偵一卷第112-113頁）。
（三）於原審法院則證稱：「我和被告有認識，但交情不是很深；我在102年9月時有向被告要過3次香菸，先在早上11點左右打電話給被告，是在談工作上的事情，然後再去高雄市○○區○○路白米橋，我本身從事搭棚子的工作，凌錤田曾經講過有工作要讓我做，我們在工作上會互相請抽菸，但是我不知道被告有沒有摻海洛因在裡面，因為我就直接拿起來抽了，我抽了之後感覺就像平常在抽這樣，是一般正常的香菸；我可以分辨摻有海洛因與沒有摻海洛因的差別，我在檢察官訊問及警詢時稱海洛因摻在香菸裡面，是因為當初我要向被告拿的就是要叫他摻有海洛因的，但我不知道他有沒有摻在裡面，我也不是為了拿摻有海洛因的香菸，才和被告在電話中聯絡後前往現場，是在見面的時候才說的，我們見面有時候是講工作上的事；我和被告在9月份有多次的通聯紀錄，是因為打了之後有時候都沒有接，且那陣子他就說他要種那些花及有的沒有的，需要買一些中古的鐵架，所以他要請教我這個問題；9月初、9月中旬及9月下旬這3次，我無法分辨出哪次是向他討香菸、哪次是談工作上的事情，過那麼久了，警詢時我講的時間是警察說的。」（原審卷第95-102頁）等語。
（四）對照證人張俊青前揭歷次陳述，不僅先是於警詢時陳稱：被告分別係在102年9月初早上約11點、102年9月中旬早上約9至11點、102年9月下旬左右晚上約9點，在高雄市○○區○○路白米橋附近轉讓海洛因香煙予伊；然於偵訊時即改稱:轉讓海洛因香煙都是在早上10、11點時，
9月份一共3次，約在高雄市○○區○○路橋邊或高雄市岡山區云云，對於其所謂海洛因香煙之轉讓時間究係於早上或晚上？時點係11時、9至11時或10時？乃至轉讓地點究係於高雄市橋頭區或高雄市岡山區？前後反覆不一。復參以證人張俊青原審時證稱：這3次，我無法分辨出哪次是向他討香菸、哪次是談工作上的事情，警詢時我講的時間是警察說的等語（如前所述），則證人張俊青所述之被告轉讓毒品給伊之時間是依據自己之親身見聞而為之陳述或係依據警方調取之通聯紀錄而為作答，已有可疑；則被告是否確有於上開時間、地點轉讓海洛因香煙予證人張俊青，已非無疑。且關於證人張俊青所指稱之海洛因香煙討要、及被告確有因其討要而轉讓給予之情形，其原於警詢時是陳稱：『我多次向被告要海洛因毒品的香菸吸食，而且他並不是每次都有給我。』；惟於隔日偵訊時卻改稱：『我共跟被告拿3次海洛因，我跟他要他就給我。』云云，其間關於向被告討要含海洛因香菸之次數以及被告是否於其討要時均有給予，其間之陳述亦有前後矛盾之處。
（五）抑有進者，依據證人張俊青於原審時所證稱：「我很早之前就曾吸食過海洛因了，在民國70幾年就曾吸食過，因為之前我就曾被罰過1件3年多的；我有在102年11月8日在警方那裡作筆錄，因為『警方說……我有和別人打電話』、有通聯紀錄，就是『因為被告這件毒品案件調我』去問的。」等語（原審卷第96頁），足證證人張俊青係於102年11月8日經員警主動傳喚，知悉警方人員欲偵辦被告涉嫌毒品案後始到案說明；則證人張俊青雖供述被告曾有轉讓含海洛因之香菸給其之行為，惟參以施用毒品者供出毒品受讓之來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，則其亦有為邀輕典而為不實陳述之可能，張俊青於102年11月
8日接到高雄市政府警察局楠梓分局通知到案說明，經採尿送檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，經臺灣高雄地方法院103年4月3日以103年度毒聲字第248號裁定張俊青令入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；張俊青不服，提起抗告至本院，其抗告理由主張:「抗告人即被告張俊青於102年11月8日接到高雄市政府警察局楠梓分局通知到案說明時，即自首吸食毒品，『並供出毒品來源』，訊畢即自費門診美沙冬替代療法，然裁判書均無被告自首配合供出毒品來源，免除其刑，施以替代療法。又被告母親年邁，父親已病逝，弟弟服刑中，被告與母親相依為命，被告如入所勒戒，母親頓失依靠，無人照護，爰請重新更裁，施以替代療法，使被告戒除毒品，更能照護至親等語。」，有本院103年度毒抗字第28號裁定（本院前審卷第69-70頁）附卷可考，觀其抗告意旨明載：「抗告人自首吸食毒品，並供出毒品來源，訊畢即自費門診美沙冬替代療法，然裁判書均無被告自首配合供出毒品來源，免除其刑，施以替代療法。」等節，足認其對於施用毒品供出來源通常得以減輕其刑之法律規定，甚為明瞭，是亦不能排除證人張俊青於警詢時陳稱其從102年9月初起才開始吸食海洛因毒品，並進一步指訴被告曾於102年9間轉讓毒品予伊云云，係為減輕自身之罪刑或避免遭送觀察、勒戒等程序，又適逢接獲警方通知到案說明者為被告可能涉嫌案件，自然而將毒品來源之罪責往被告身上推卸之可能。
（六）次依卷內證人張俊青所使用門號0000-000000行動電話與被告所使用門號0000-000000行動電話之通聯紀錄所載，被告與證人張俊青於102年9月3日上午11時50分至12時
6分間、9月5日上午10時50分至11時14分間、9月14日上午10時57分至11時52分間、及9月23日上午10時20分許，雖有通話紀錄（本次最高法院發回意旨即係指前述相關通聯紀錄是否足為張俊青證詞之補強證據，應有再查明必要。）惟查：
⑴、本案縱以證人張俊青於警詢、偵訊時曾供述之被告各種於
上午轉讓含海洛因之香煙之時點（11時、9至11時、10時），並稱電話中經被告答應後，就約見面等節而論，上開日期中，被告與證人張俊青除於102年9月23日有在上午10時20分許通聯外，其餘日期之最後通聯時間均已在上午11時以後，於102年9月3日之最後通聯時間更已超過中午12時；則證人張俊青所稱受被告轉讓海洛因香煙之時間此一犯罪基礎事實，實無從依該通聯紀錄而加以特定，是單憑上開通訊截獲之通話次數，亦尚無從作為被告有證人張俊青所述之：「二人通電話後，約定會面，被告轉讓含海洛因之香煙予其施用。」此一待證事項之補強證據。
⑵、證人張俊青於原審更證稱：「我不知道被告有沒有摻海洛
因在裡面，因為我就直接拿起來抽了，我抽了之後感覺就像平常在抽這樣，是一般正常的香菸；我可以分辨摻有海洛因與沒有摻海洛因的差別，我在檢察官訊問及警詢時稱海洛因摻在香菸裡面，是因為當初我要向被告拿的就是要叫他摻有海洛因的，但我不知道他有沒有摻在裡面。」等語，張俊青所述被告轉讓予其施用之含海洛因之香煙並無經警扣案，則證人張俊青所稱：被告拿3次香菸給其吸食，香菸摻有海洛因等語，甚至連香煙內有無含有毒品成分、種類為何，實亦無證據證明，故該通聯紀錄自亦無從與證人張俊青之證詞相互勾稽而審酌作為認定被告之犯罪。本案復無任何諸如通訊監察譯文之證據，足資證明被告與證人張俊青於上開通聯紀錄中之通話內容，確有聯繫轉讓海洛因毒品之相關事宜，基於有疑惟利被告原則，自無從據以對被告為不利之認定。上開電話通訊截獲之次數，尚難資為證人張俊青證述內容之補強證據，而張俊青於警詢、偵查及原審審理時所為之證述，前後不一，且所陳內容有記憶不明之情形，其證詞存有瑕疵，本不得執為認定被告犯罪之認定依據，遍查全卷復缺乏可資佐見其證詞為真之補強證據，自難僅憑張俊青有瑕疵之證述、或前開並無任何語意之電話通訊截獲次數，而形成被告確有於公訴意旨所載時、地，轉讓毒品海洛因予張俊青之確切心證。
六、綜上所述，檢察官所提之各項證據及法院職權調查所得證據，均不足以佐證公訴意旨所載被告轉讓第一級毒品海洛因予張俊青之犯行，自難僅憑張俊青上述有瑕疵之證述，又缺乏確信其為真之其他補強證據，自難遽認被告有公訴意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指之轉讓第一級毒品海洛因之犯行，其此部分犯罪，自屬不能證明，原審未予詳查，遽為被告此部分科刑之判決，尚有未當，被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分予以撤銷，另為被告此部分無罪之諭知。
七、被告被訴販賣第一級、第二級毒品予 徐世雄 部分，已據原審判決無罪，未據上訴而確定。被告販賣第一級毒品未遂，施用第一、二級毒品罪，已據本院前審判決有罪確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年4月14日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月14日
書記官蔡佳君附表┌──┬─────┬──────┬──────────┐│編號│檢察官起訴│地點│方式│││之犯罪時間│││├──┼─────┼──────┼──────────┤│1│102年9月│高雄市橋頭區│張俊青以其使用之0932│││上旬某日上│白米路上靠近│-886773號行動電話撥│││午11時許│ 典寶溪 燁輝工 │打被告使用之0000-000││││廠附近橋邊│431號行動電話聯絡，│││││向被告索討摻有海洛因│││││之香菸，雙方相約見面│││││，並由被告在左列時間│││││、地點，無償轉讓張俊│││││青摻有海洛因之香菸1│││││支。│├──┼─────┼──────┼──────────┤│2│102年9月│同上│張俊青以其使用之0932│││中旬某日上││-886773號行動電話撥│││午11時許││打被告使用之0000-000│││││431號行動電話聯絡，│││││向被告索討摻有海洛因│││││之香菸，雙方相約見面│││││，並由被告在左列時間│││││、地點，無償轉讓張俊│││││青摻有海洛因之香菸1│││││支。│├──┼─────┼──────┼──────────┤│3│102年9月│同上│張俊青以其使用之0932│││下旬某日某││-886773號行動電話撥│││時││打被告使用之0000-000│││││431號行動電話聯絡，│││││向被告索討摻有海洛因│││││之香菸，雙方相約見面│││││，並由被告在左列時間│││││、地點，無償轉讓張俊│││││青摻有海洛因之香菸1│││││支。│└──┴─────┴──────┴──────────┘