裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1182號刑事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1182號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐豐傑選任辯護人吳孟良律師
蔡承翰律師被告 徐豐盛 指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 被告 徐丁 源選任辯護人 連銀山 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文徐豐傑犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害致重傷罪，處有期徒刑參年貳月。
徐豐盛、 徐丁源 無罪。
事實
一、徐豐傑、徐豐盛、 徐豐舜 為兄弟關係，徐丁源為渠等之叔，徐豐盛、徐豐舜因工作之故而生糾紛，徐豐傑、徐豐盛、徐丁源即於民國105年4月7日晚間9時30分許，相約至 新北市 ○○區○○○街○○號前，欲找徐豐舜商討解決糾紛，斯時徐豐舜與其友人 何君毅 在場，徐豐傑與徐豐舜因一言不合而起口角衝突，徐豐傑基於傷害之犯意，徒手毆打徐豐舜之頭部及身體，致徐豐舜因而受有頭皮多處擦傷、左側前臂擦傷、右側前臂擦傷、左側膝部擦傷、左側小腿擦傷、右側小腿擦傷、右側手部小指撕裂傷0.5X3X1公分、背部擦傷、脖子右側擦傷8X1公分、脖子疑似挫傷及疑似輕微腦震盪之傷害；徐豐傑於主觀上雖無重傷害之故意，然其為智識能力正常之成年人，客觀上應知悉若持鋁製畚箕毆打他人，若揮擊至人體脆弱之部位，如頭部等，可能產生頭部外傷併腦出血，而對他人身體健康造成重大難治之重傷害結果，然其因前述口角衝突而氣憤難平，未能多加思考，主觀上亦疏未預見足以致重傷害之結果，又因何君毅出面攔阻，徐豐傑基於傷害之犯意，自何君毅手中搶過鋁製畚箕，朝何君毅揮打，並擊中何君毅之頭部，何君毅因此受有頭部外傷併腦出血，並致右上肢體運動失能之傷害，嚴重減損一肢以上之機能。經警據報到場處理，並扣得鋁製畚箕1支，而循線查悉上情。
二、案經徐豐舜、 黃慧娟 分別訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人徐豐舜於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告徐豐傑及辯護人亦未指出並證明證人徐豐舜之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之陳述，自有證據能力（本件審理時已傳喚證人徐豐舜到庭，然證人徐豐舜經合法傳喚、拘提而未到），本院業已於審判期日就證人徐豐舜之偵訊陳述為合法之調查，故證人徐豐舜於檢察官偵查中之陳述，自得採為認定被告犯罪事實之依據。
二、按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查，何君毅於新光吳火獅紀念醫院之病歷應均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，而依據病歷所為之摘要，亦係屬前開文書，故本院卷內之何君毅病歷摘要、病歷、依病歷歷程所為之摘要（見本院卷㈠第251頁、本院卷㈡第47頁至第83頁、第144頁），均具證據能力。
三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨可資參照），是以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
乙、認定事實之理由及依據：
壹、有罪部分：
一、被告徐豐傑傷害徐豐舜部分：上開犯罪事實，業據被告徐豐傑於警詢時、偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第00
000號卷〈下稱偵卷〉第14頁、第106頁、本院卷㈠第61頁），關於本件被告徐豐傑傷害徐豐舜之經過，業據證人即告訴人徐豐舜於偵查中、證人即同案被告徐豐盛、徐丁源、證人即在場之人 徐志成 於本院審理時證述明確（見偵卷第149頁、本院卷㈠第30頁、第211頁、第225頁），復有 馬偕 紀念醫院驗傷診斷證明書1份、扣案物照片2張、現場照片5張、監視器翻拍照片23張、告訴人徐豐舜傷勢照片10張在卷可查（見偵卷第66頁、第68頁至第87頁），被告徐豐傑自白應與事實相符，堪予採信。
二、被告徐豐傑傷害何君毅致重傷部分：訊據被告徐豐傑固不否認傷害何君毅，惟矢口否認有何故意傷害致重傷之犯行，辯稱：伊係出手毆打徐豐舜，不小心傷及何君毅，僅係構成過失傷害，且何君毅已恢復良好，並未達嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度云云。經查：
㈠被告徐豐傑於105年4月7日晚間9時30分許，在新北市○
○區○○○街○○號前，欲找告訴人徐豐舜商討解決其與被告徐豐盛之糾紛，斯時告訴人徐豐舜與其友人即被害人何君毅在場，被告徐豐傑與告訴人徐豐舜因一言不合而起口角衝突，被害人何君毅則在旁攔阻勸架，被告徐豐傑徒手毆打告訴人徐豐舜之頭部及身體，因被害人何君毅出面攔阻，被告徐豐傑基於傷害之犯意，隨手持路旁之鋁製畚箕朝被害人何君毅揮打，並擊中被害人何君毅之頭部，致被害人何君毅受有頭部外傷併腦出血，並致右上肢體運動失能之傷害等情，業據被告徐豐傑於本院審理時自承於案發時地曾持鋁製畚箕揮擊何君毅等語（見本院卷第39頁），核與本院106年5月3日勘驗筆錄相符（見本院卷第161頁至第166頁），復有新光吳火獅紀念醫院105年4月13日診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院病歷（何君毅）、新光醫院107年9月3日新醫醫字第1670號函及附件病歷摘要、扣案物照片2張、現場照片
5張、監視器翻拍照片23張在卷可查（見偵卷第68頁至第82頁、第153頁、本院卷㈡第47頁至第83頁、第143頁至第
144頁），及扣案之鋁製畚箕1支在卷可查，堪予採信。㈡被害人何君毅所受頭部外傷併腦出血，並致右上肢體運動失能之傷害，已達重傷之程度：
⒈按稱重傷者，謂毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，刑法第
10條第4項第4款定有明文。查，被害人何君毅於案發後送醫急救，其頭部外傷併腦出血，並致右上肢體運動失能之傷害，有新光吳火獅紀念醫院105年4月13日診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院病歷（何君毅）、新光醫院107年9月3日新醫醫字第1670號函及附件病歷摘要在卷可查（見偵卷第153頁、本院卷㈡第47頁至第83頁、第143頁至第144頁），何君毅之右上肢體運動失能，應已達嚴重減損一肢以上機能之程度，是此部分自屬重大難治之傷害，而已達重傷害之程度無訛。是被告徐豐傑及辯護人辯稱：何君毅僅受有普通傷害，並未構成重傷害云云，尚不足採。起訴書僅記載被害人何君毅受有頭部外傷併腦出血，經公訴人當庭更正被害人何君毅所受傷害應為重傷害，是被害人何君毅所受傷害，應更正如事實欄所載。
⒉另依新光醫院之病歷摘要觀之，就被害人何君毅眼睛部分
記載：「病人何君毅先生於000年00月00日至本院眼科初診，主訴左眼視力模糊；經診查後發現左眼視網膜黃斑部裂孔。安排於民國107年05月08日住院，當日手術前視力為左眼0.1（最佳矯正視力），於民國107年05月09日接受左眼玻璃體切除手術與液氣體置換術，於民國107年05月12日出院。術後黃斑裂孔已修補，但最佳視力並無進步。病人之傷勢已造成其左眼視力之下降，病人之最後一次回診為107年08月25日，左眼最佳矯正後視力仍為0.1。
」等情（見本院卷㈡第144頁），惟查，此部分就診時間，已逾案發時間1年半，且被害人何君毅於案發後就診時，其病歷內並未記載此部分傷害，是本件尚難認定被害人何君毅眼部所受傷害，與被告徐豐傑之行為間具因果關係。
㈢被告徐豐傑就傷害何君毅部分，有傷害犯意，客觀上能預見
告訴人受重傷害之結果，主觀上卻疏未預見，為傷害致重傷害之加重結果犯：
⒈按刑法上使人受重傷害罪與傷害致重傷罪之區別，應視加
害人有無使人受重傷之犯意為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判（最高法院101年度台上字第6144號判決意旨參照）。查：
⑴本院勘驗現場監視錄影畫面，勘驗結果如下：「①勘驗
檔案0秒至3分40秒之內容如下：0分0秒：（畫面開始）徐豐舜與徐豐傑面對面，徐豐傑多次伸出右手指向徐豐舜，看起來與徐豐舜有爭執。C男、D男、B男等
3人站在徐豐傑、徐豐舜附近未移動，僅A男持續朝徐豐傑、徐豐舜走去。0分6秒：A男走到徐豐傑旁邊。
0分7秒：徐豐傑抬起左腳踢徐豐舜，並對徐豐舜揮拳，A男走到徐豐傑、徐豐舜中間，拉住徐豐傑；C男亦向徐豐傑走去，與A男一同拉住徐豐傑。0分10秒：徐豐傑被A男、C男拉住。0分11秒：徐豐舜對徐豐傑有揮拳、推擠的動作，A男、C男隔開徐豐舜、徐豐傑。
B男自0分9秒開始往徐豐舜、徐豐傑走去，於0分14秒加入A男、C男，有拉開徐豐舜、徐豐傑的動作。0分19秒：徐豐舜被A男擋住，徐豐傑被C男、B男擋住。0分28秒：徐豐舜欲繼續對徐豐傑為揮拳等傷害行為，A男有阻擋行為。0分29秒：徐豐舜、徐豐傑面對面，互相為揮拳之傷害行為，A男在中間隔開。0分31秒：徐豐舜、徐豐傑互相抓住對方，對對方揮拳；A男有拉開徐豐舜、徐豐傑的動作。0分34秒：B男看似要拉開徐豐舜、徐豐傑。0分36秒：徐豐舜、徐豐傑持續互相為傷害行為，A男、B男、C男於畫面中似有拉開徐豐舜、徐豐傑的動作。0分37秒：A男由後方將徐豐舜抱起往後拉，徐豐舜因而跌倒。徐豐舜、徐豐傑暫時分開，但二人仍持續有衝向對方的動作。0分40秒：徐豐舜站起後推開A男。0分41秒：A男有拉徐豐舜之動作，徐豐舜跌倒，A男也隨之跌倒。0分44秒：徐豐傑推開B男，欲繼續傷害徐豐舜。0分45秒：A男拉徐豐舜，B男拉徐豐傑。0分47秒：徐豐傑推開B男，對在地上的徐豐舜為傷害行為。0分48秒：A男拉住徐豐傑的左手。0分49秒：B男試圖拉徐豐傑。0分51秒：徐豐傑推開B男。0分54秒：B男用左手繼續試圖拉徐豐傑。0分56秒：B男用雙手拉徐豐傑。1分2秒：B男、A男均試圖拉走徐豐傑。1分5秒：徐豐傑再次揮手推開B男。1分6秒：徐豐傑突然往其左方倒。1分8秒：徐豐傑繼續打在地上的徐豐舜，A男有拉開徐豐傑的動作。1分12秒：B男、A男有繼續拉徐豐傑的動作。1分44秒：徐豐傑推開B男、A男，以右手揮拳的方式，繼續對徐豐舜為傷害行為。2分0秒：徐豐舜試圖站起來，但立刻又被徐豐傑打倒在地。2分8秒：徐豐舜成功站起來，並推開徐豐傑，將徐豐傑推到馬路右線車道中間。2分21秒：B男持續拉著徐豐傑。2分22秒：C男拿起一旁之鋁製畚箕。2分26秒：徐豐傑將C男所持鋁製畚箕拿走。2分28秒：徐豐傑持鋁製畚箕揮擊
C男，致C男隨即倒地。A男、B男立刻前往查看C男的情況，並試圖將C男攙扶到肩上，但C男癱軟在地而失敗。3分0秒：A男、B男試圖搖醒C男，但C男已失去意識、身體癱軟，至3分30秒仍係靠A男、B男支撐。3分35秒：徐豐舜向騎乘機車前往現場之員警招手。3分40秒：騎車機車之2名員警抵達現場。②畫面中主要為徐豐舜、徐豐傑之互毆行為，中間兩人有數次被旁人拉開之情形，並無看出A男、B男有明顯攻擊徐豐舜之行為。③依C男最後倒地之狀況可看出C男為何君毅。」等情，有本院106年5月3日勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第161頁至第166頁），從上揭勘驗結果可知，本件係何君毅先拿起一旁之鋁製畚箕，被告徐豐舜即隨手將何君毅所持之鋁製畚箕拿走，並順手持鋁製畚箕揮擊何君毅，則被告徐豐傑於斯時可看見何君毅在其前方，仍持鋁製畚箕朝其揮打，並非過失不慎傷及何君毅甚明。
⑵依前開現場錄影畫面勘驗結果觀之，被告徐豐傑等人並
未帶兇器到場，顯見其到場之時並非基於尋仇、殺害他人之意；被告徐豐傑朝何君毅攻擊時，係因何君毅先拿起一旁之鋁製畚箕，被告徐豐傑方自何君毅手中拿走鋁製畚箕，並順勢朝何君毅揮擊，是被告徐豐傑雖係朝何君毅方向揮打，然未必係刻意瞄準何君毅頭部而為，此亦與被告徐豐傑於本院準備程序時陳稱：何君毅是過來勸架，就被打到，一陣混亂，伊也不知道打到哪裡等語（見本院卷㈠第61頁）相符；輔以被告徐豐傑與何君毅間實無怨隙，且被告徐豐傑並無朝何君毅追打之意，如有殺人、重傷害之故意，欲達致死或重傷害之結果，衡情常有接續攻擊之行為，被告徐豐傑卻未對何君毅接續攻擊，綜合上情，被告徐豐傑顯未有欲置被害人何君毅於死地或使之受重傷害之犯意，應堪認定。
⒉次按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因
犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第278條第2項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。而頭部係人體之脆弱部位，如以硬物朝之揮擊，極可能併發腦出血，而致腦部傷害，進而導致身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果，此為一般頭部外傷併腦出血後可能發生之病情因果歷程，因此不論該併發症發生機率為若干，如該併發症及腦部外傷所造成之重傷害結果確係因傷害行為所引起，揆諸前述說明，基於充分保護人之身體健康及生命法益，客觀上自有預見可能性。查以事後第三人客觀立場觀察，被告徐豐傑持鋁製畚箕揮擊被害人何君毅之行為，在場面混亂狀況下，本極易揮擊至人體之重要部位，且以鋁製畚箕係具有相當重量之物，被告徐豐傑並揮中何君毅之頭部，可見被告徐豐傑持鋁製畚箕係用力朝何君毅之上半部揮擊，被告徐豐傑應可預見可能揮中何君毅之頭部，而本件實際上已擊中被害人何君毅，造成何君毅受有頭部外傷併腦出血，進而致被害人何君毅右上肢體運動失能之重傷害結果，被告徐豐傑客觀上應有預見之可能性。又被告徐豐傑原僅具傷害犯意，業如前述，其對於被害人何君毅受有重傷害結果之發生，尚難謂其主觀上有何預見，然其客觀上既可預見，是就被害人何君毅所受前揭右上肢體運動失能之重傷害結果，其應負傷害致重傷害之責。
三、至公訴意旨認被告徐豐傑所為係犯殺人未遂罪云云。經查：㈠按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明
知並有意使其發生者，為故意」，此即學理上所稱之直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件。又按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例意旨可資參照）。又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、下手部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
㈡查，被告徐豐傑顯未有欲置被害人何君毅於死地或使之受重
傷害之犯意，應僅具傷害犯意，業如前述，而被告徐豐傑攻擊告訴人徐豐舜部分，主要均係徒手攻擊，且告訴人徐豐舜所受傷勢非重，並無致命傷痕，此與具殺人故意，而持刀朝致命部位攻擊之情形顯然不同，是被告徐豐傑就傷害告訴人徐豐舜部分，應僅具傷害犯意。
四、至公訴意旨認被告徐豐傑與被告徐豐盛、徐丁源間有犯意聯絡及行為分擔，惟查，被告徐豐盛、徐丁源應無傷害被害人何君毅、告訴人徐豐舜之行為（理由詳如貳、四所載），故被告徐豐傑與被告徐豐盛、徐丁源，並無犯意聯絡及行為分擔。
五、綜上，本件事證明確，被告徐豐傑犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠核被告徐豐傑所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪、第27
7條第2項後段傷害致重傷罪。檢察官認被告徐豐傑所為涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，即有誤會，業如前述，惟起訴書所述乃同一社會基礎事實，自應依法變更起訴法條。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢爰審酌被告徐豐傑之素行尚可，本件源於兄弟間之糾紛，被
告徐豐傑為替徐豐盛理論，不思與徐豐舜理性溝通，一時情緒激憤，竟先徒手毆打徐豐舜，並隨手搶過何君毅手中之鋁製畚箕，揮擊在旁勸架之何君毅，致何君毅、徐豐舜受有前揭傷害，更致何君毅嚴重減損一肢以上之機能，所為實屬不該，且其所持之鋁製畚箕係屬堅硬物品，以其揮打在旁勸架之何君毅，縱被告徐豐傑僅有傷害之犯意，然所造成之法益侵害仍甚大；兼衡何君毅、徐豐舜所受之傷勢，及被告徐豐傑已與被害人何君毅之家屬達成和解，並經何君毅之配偶黃慧娟具狀表示撤回告訴及宥恕被告徐豐傑之意，有刑事撤回告訴狀1份在卷可查（見本院卷㈠第156頁），並參酌被告徐豐傑犯罪之手段、目的、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就傷害罪宣告得易科罰金之有期徒刑部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
七、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查，被告徐豐傑犯傷害致重傷罪所用之鋁製畚箕1支，並非被告徐豐傑所有，業據被告徐豐傑陳述在卷（見偵卷第16頁），是本件並無證據足認該鋁製畚箕1支係被告徐豐傑所有，爰不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告徐豐傑、徐豐盛、徐丁源於105年4月
7日晚間9時30分許，在新北市○○區○○○街○○號前，與徐豐舜發生口角衝突，因一時激憤，明知頭部為人類身體之重要部位，持金屬器具朝頭部敲擊，可能有高度致命之危險，猶基於殺人之犯意聯絡，分由徐豐傑持鋁製畚箕、徐豐盛及徐丁源以徒手毆打徐豐舜與何君毅之頭部及身體，致徐豐舜因而受有頭皮多處擦傷、左側前臂擦傷、右側前臂擦傷、左側膝部擦傷、左側小腿擦傷、右側小腿擦傷、右側手部小指撕裂傷0.5X3X1公分、背部擦傷、脖子右側擦傷8X1公分、脖子疑似挫傷及疑似輕微腦震盪之傷害；何君毅因此受有頭部外傷併腦出血之傷害，經警方即時到場處理，將徐豐舜及何君毅送醫急救，始未生死亡之結果云云，因認被告徐豐盛、徐丁源涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告徐豐盛、徐丁源涉犯本件殺人未遂罪嫌，無非係以被告徐豐傑、徐豐盛、徐丁源於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人徐豐舜、黃慧娟於警詢及偵查中之指證、馬偕紀念醫院驗傷診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書各1份、扣案鋁製畚箕1支、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片2張、現場監視器翻拍照片23張暨監視器錄影光碟1片、現場照片5張、告訴人徐豐舜傷勢照片10張為其主要論據。訊據被告徐豐盛、徐丁源堅決否認有本件殺人未遂之犯行，辯稱：伊等僅是勸架，並未毆打何君毅、徐豐舜，亦無殺人之犯意等語。
四、經查：㈠本院勘驗案發現場之監視錄影畫面，勘驗結果如下：「①勘
驗檔案0秒至3分40秒之內容如下：0分0秒：（畫面開始）徐豐舜與徐豐傑面對面，徐豐傑多次伸出右手指向徐豐舜，看起來與徐豐舜有爭執。C男、D男、B男等3人站在徐豐傑、徐豐舜附近未移動，僅A男持續朝徐豐傑、徐豐舜走去。0分6秒：A男走到徐豐傑旁邊。0分7秒：徐豐傑抬起左腳踢徐豐舜，並對徐豐舜揮拳，A男走到徐豐傑、徐豐舜中間，拉住徐豐傑；C男亦向徐豐傑走去，與A男一同拉住徐豐傑。0分10秒：徐豐傑被A男、C男拉住。0分11秒：徐豐舜對徐豐傑有揮拳、推擠的動作，A男、C男隔開徐豐舜、徐豐傑。B男自0分9秒開始往徐豐舜、徐豐傑走去，於0分14秒加入A男、C男，有拉開徐豐舜、徐豐傑的動作。0分19秒：徐豐舜被A男擋住，徐豐傑被C男、B男擋住。0分28秒：徐豐舜欲繼續對徐豐傑為揮拳等傷害行為，
A男有阻擋行為。0分29秒：徐豐舜、徐豐傑面對面，互相為揮拳之傷害行為，A男在中間隔開。0分31秒：徐豐舜、徐豐傑互相抓住對方，對對方揮拳；A男有拉開徐豐舜、徐豐傑的動作。0分34秒：B男看似要拉開徐豐舜、徐豐傑。
0分36秒：徐豐舜、徐豐傑持續互相為傷害行為，A男、B男、C男於畫面中似有拉開徐豐舜、徐豐傑的動作。0分37秒：A男由後方將徐豐舜抱起往後拉，徐豐舜因而跌倒。徐豐舜、徐豐傑暫時分開，但二人仍持續有衝向對方的動作。
0分40秒：徐豐舜站起後推開A男。0分41秒：A男有拉徐豐舜之動作，徐豐舜跌倒，A男也隨之跌倒。0分44秒：徐豐傑推開B男，欲繼續傷害徐豐舜。0分45秒：A男拉徐豐舜，B男拉徐豐傑。0分47秒：徐豐傑推開B男，對在地上的徐豐舜為傷害行為。0分48秒：A男拉住徐豐傑的左手。
0分49秒：B男試圖拉徐豐傑。0分51秒：徐豐傑推開B男。0分54秒：B男用左手繼續試圖拉徐豐傑。0分56秒：B男用雙手拉徐豐傑。1分2秒：B男、A男均試圖拉走徐豐傑。1分5秒：徐豐傑再次揮手推開B男。1分6秒：徐豐傑突然往其左方倒。1分8秒：徐豐傑繼續打在地上的徐豐舜，A男有拉開徐豐傑的動作。1分12秒：B男、A男有繼續拉徐豐傑的動作。1分44秒：徐豐傑推開B男、A男，以右手揮拳的方式，繼續對徐豐舜為傷害行為。2分0秒：徐豐舜試圖站起來，但立刻又被徐豐傑打倒在地。2分8秒：
徐豐舜成功站起來，並推開徐豐傑，將徐豐傑推到馬路右線車道中間。2分21秒：B男持續拉著徐豐傑。2分22秒：C男拿起一旁之鋁製畚箕。2分26秒：徐豐傑將C男所持鋁製畚箕拿走。2分28秒：徐豐傑持鋁製畚箕揮擊C男，致C男隨即倒地。A男、B男立刻前往查看C男的情況，並試圖將
C男攙扶到肩上，但C男癱軟在地而失敗。3分0秒：A男、B男試圖搖醒C男，但C男已失去意識、身體癱軟，至3分30秒仍係靠A男、B男支撐。3分35秒：徐豐舜向騎乘機車前往現場之員警招手。3分40秒：騎車機車之2名員警抵達現場。②畫面中主要為徐豐舜、徐豐傑之互毆行為，中間兩人有數次被旁人拉開之情形，並無看出A男、B男有明顯攻擊徐豐舜之行為。③依C男最後倒地之狀況可看出C男為何君毅。」等情，有本院106年5月3日勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第161頁至第166頁），又被告徐豐盛、徐丁源於本院勘驗時，均陳稱：伊等分不清楚自己究係A男或B男等語（見本院卷第166頁），參以現場衝突場面混亂，尚無法明確認定A男、B男之個別身分，然排除在場之被告徐豐傑及何君毅、徐豐舜，可確認A男、B男即為徐豐盛、徐丁源（惟何者為A男、何者為B男尚無從確認）；從上揭勘驗結果可知，本件主要為被告徐豐傑與徐豐舜之互毆行為，在場之A男、B男及何君毅均多次試圖阻擋，有明顯之阻擋、拉開被告徐豐傑與徐豐舜之行為，顯並無攻擊何君毅、徐豐舜之意；再輔以本件爭執雖係源自於被告徐豐盛與徐豐舜工作上之糾紛，然案發現場係被告徐豐傑較為激動，亦係被告徐豐傑與徐豐舜率先爭執，一言不合而互毆，被告徐豐盛並未顯現激憤而出手攻擊之意，而被告徐丁源係被告徐豐舜之叔，有意調解姪子間糾紛而前往現場，更無出手殺害何君毅、徐豐舜之必要，核與前開勘驗結果相符，自難以此認定被告徐豐盛、徐丁源有何殺人之故意及行為。
㈡至證人徐豐舜於偵查中具結證稱：案發該處為伊開設的公司
，何君毅係伊公司的店長，當天伊到公司時，發現被告徐豐傑、徐豐盛、徐丁源等人在伊公司門口聊天，被告徐豐傑要伊過去，並用三字經咒罵伊，要伊不准離開，伊還來不及反應，被告徐豐傑就衝過來用拳頭作勢打伊，但被旁邊的人架住，伊反問被告徐豐傑說伊做了什麼，被告徐豐傑稱伊利用徐豐盛名義，在外面開設公司並在銀行開戶，害被告徐豐盛背負負債，伊跟被告徐豐傑說沒有這件事情，解釋完後，徐豐傑仍不接受，後來伊通知伊父親，伊父親就打電話給徐丁源要求他們離開，徐豐傑就徒手朝何君毅臉上打了一拳，伊衝上前要將徐豐傑解開，接著伊就受到徐豐傑拿鐵畚箕、徐豐盛、徐丁源拿鐵製甩棒三人同時打伊的頭部、左手、右胸、背部、雙腳，接著伊看到徐豐傑拿著鐵畚箕打何君毅後腦，何君毅順勢往後倒地，頭部撞擊到地面，整個地面就濺血出來，何君毅倒地後被告徐豐盛過去把何君毅的脖子勒住，之後何君毅就吐了嘔吐物出來，何君毅吐了後，被告徐丁源也走了過去，伊沒有看到徐丁源的動作，因為被告徐豐傑又準備攻擊伊，伊因此逃跑云云（見偵卷第148頁至第149頁），從上揭證詞可知，告訴人徐豐舜陳稱被告徐豐傑先徒手朝何君毅臉上揮拳，其後被告徐豐盛、徐丁源亦持鐵製甩棒對其毆打，何君毅倒地後，被告徐豐盛仍前往掐住何君毅之脖子等情，均與勘驗結果顯不相合，足見斯時毆打場面混亂，告訴人徐豐舜恐有記憶混淆或誇大其詞之可能，是告訴人徐豐舜雖證稱被告徐豐盛、徐丁源有殺人之犯意及行為云云，尚不足採。
㈢公訴人雖提出被告徐豐傑、徐豐盛、徐丁源於警詢及偵查中
之供述、證人即告訴人徐豐舜、黃慧娟於警詢及偵查中之指證、馬偕紀念醫院驗傷診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書各1份、扣案鋁製畚箕1支、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片
2張、現場監視器翻拍照片23張暨監視器錄影光碟1片、現場照片5張、告訴人徐豐舜傷勢照片10張為據，認被告徐豐盛、徐丁源涉犯本件殺人未遂罪嫌，惟查，被告徐豐傑、徐豐盛、徐丁源於警詢及偵查中之供述，均未陳稱被告徐豐盛、徐丁源有殺人之故意及行為；告訴代理人黃慧娟並未在現場，其於警詢及偵查中之指證，僅能證明何君毅之傷勢，而馬偕紀念醫院驗傷診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書各1份僅能證明被害人何君毅、告訴人徐豐舜受有傷害之情形，另扣案鋁製畚箕1支、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片2張、現場監視器翻拍照片23張暨監視器錄影光碟1片、現場照片
5張、告訴人徐豐舜傷勢照片10張亦僅能認定被告徐豐傑之傷害行為，尚無從推斷被告徐豐盛、徐丁源有何殺人之犯行。
五、綜上所述，被告徐豐盛、徐丁源上開所辯尚非無據，就其是否有殺人未遂犯行仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告徐豐盛、徐丁源之犯罪事實之認定。此外，復無其他證據足認被告徐豐盛、徐丁源有公訴人所指殺人未遂之犯行，本件不能證明被告徐豐盛、徐丁源犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告徐豐盛、徐丁源無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第277條第1項、第2項後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊雅婷偵查起訴，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。
中華民國107年12月18日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭麗紅中華民國107年12月19日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。