裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第2134號判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：國有非公用不動產撥用
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2134號100年6月9日辯論終結原告 簡意濤 訴訟代理人 蕭維德 律師複代理人 黃金洙 律師被告陽明山國家公園管理處代表人 林永發 （處長）住同上訴訟代理人 劉師婷 律師複代理人 林垕君 律師上列當事人間國有非公用不動產撥用事件，原告不服內政部中華民國99年8月26日台內訴字第0990174382號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告因請求就其占用之國有臺北市○○區○○段○○段402地號土地（下稱系爭土地），循變更為非公用土地之程序，移交財政部國有財產局（下稱國有財產局）接管，由其洽該局辦理承租事宜，以民國（下同）98年11月25日之申請書，向被告申請撤銷撥用，經被告以98年12月3日營陽企字第0980008269號函（下稱系爭函）逕復原告略以：「臺北市○○區○○路84之3號（系爭土地上之建物）將舊有磚木造平房及棚架之屋頂、屋架及外牆拆除，並增加高度及面積，重建為鋼骨加強磚造及鐵皮造違章建築，已涉及建築法之新建行為，全棟已屬建築法認定之違章建築，非屬國家公園成立前之既有建築，實難認定符合『陽明山國家公園範圍內國有土地被占用案處理原則』（下稱被占用土地處理原則）方案一之於國家公園成立前，非屬本園生態保護區內之合法建築物並有住居使用之事實，無法適用『各機關經管國有公用被占用不動產處理原則』第3點規定：『屬撥用自原國有財產局經管之不動產或國有財產局接管後得依規定辦理出租、自售』故本處歉難同意停止訴訟，後續本處將依司法判決結果辦理。」等語；原告不服，提起訴願經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.應命被告就原告
98年11月25日就臺北市○○區○○段○○段402地號土地申請撤銷撥用申請書一案，作成准予撤銷撥用，並移由國有財產局接管之行政處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張：㈠系爭函示性質確為行政處分：
⒈依據保護規範理論，本件原告已具備主觀公權利：
⑴按「所謂主觀公權利，為人民源自公法法規範所生之權
利。又言及『權利』者，必然是從以下二個面向來描述或詮釋，一為個人所關心之『實質利害』（不限於經濟利害，也包括情感、宗教、社會關係等利害），另一則是『此等利害由法律出面保證其實現』，此即權利之法規範基礎。..而主張主觀公權利之人民，其在訴訟中之首要任務，即是說服法院，其主觀關心在意之實質利害內容，有特定之法規範出面確保其實現。而具體法規範規定內容不甚明確，無法直接解讀出法規範之私人保護目標時，更有必要憑藉原裁定引用之司法院釋字第469號解釋意旨提及之『保護規範理論』，來說明其公權利之規範基礎。」（最高行政法院97年度裁字第3686號參照）；又「個人是否具有公法上權利，參照司法院釋字第469號解釋保護規範理論，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合特定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者，法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」。
⑵按內政部88年12月14日台88營字第8878250號函令有關
「被占用土地案處理原則」及被告於89年3月3日邀集國有財產局、內政部營建署等共同研商之「陽明山國家公園管有公用土地被占用案處理辦法及程序」（下稱被占用土地案處理辦法及程序）為被告辦理經管土地撤銷撥用、移交國有財產局辦理承租之法源依據，細繹其規定，除在維護國家公園保育核心價值外，尚有兼顧園區範圍內原住居民既有合法使用及居住之權利，除公益外已寓有保護特定人之意旨。縱認上開規定僅屬行政規則而僅有內部效力，然因被告多年來均係援引上開規定對園區內居民就所占用土地申請撤銷撥用案件進行准駁，實際上已對人民權利形成規制而為行政慣例，一旦被告機關無正當理由對人民進行差別處遇，則依據平等原則、行政自我拘束原則及信賴保護原則之規定，人民自得援引上諸規定而為法律上主張。
⑶與本件撤撥條件相同且通過撤撥之案件眾多，皆因符合
上開「被占用土地案處理原則」，而獲准撤銷撥用。上開案例業已形成行政慣例。惟被告無正當理由而對原告為差別待遇，已違反上開諸原則。原告自得據此請求撤銷原處分至明。原訴願決定書認原告欠缺可主張之公法上權利，實有誤會。
⒉原告於98年11月25日具狀聲請被告經管系爭土地撤銷撥用
，由國有財產局接管，並准予原告申請承租之處分。被告以系爭函通知原告「實難認定符合『被占用土地處理原則』方案一」之規定云云，拒絕原告申請，已對人民權利產生規制作用，又無後續之處理，影響原告主觀公權利，實際上已發生法效力，且迴避「處分書」形式，亦無教示期間記載，影響人民訴訟權甚鉅。
㈡本件為公法上爭議，並非單純的公有土地申租爭議，貴院具有審判權：
⒈按「方案一：在顧及國家公園計畫及民眾居住事實之前提
下，陽明山國家公園管理處已撥用管理之國有公用土地，若於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有合法建築使用之事實，致陽管處無法使用者，陽管處可依國有財產法第39條辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局依法處理，其餘未符合本案條件之占用土地則依方案二、方案三執行。」、「方案二：給予救濟金令其返還土地，未依本方案執行者，則依方案三辦理。」、「方案三：循司法途徑處理」、「其餘國家公園範圍內若有相同情形亦得比照本案處理原則辦理」，被占用案處理原則第1條、第3條定有明文。依上開處理原則第3條規定，本案處理原則提供其他國家公園範圍內處理相同情形之法源依據。上開處理原則規定，係以占有時間二分，74年9月1日前占有國家公園範圍內土地，致被告無法使用，被告即應辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局處理；未符合者即依方案二、三處理，非謂縱使占用時間在74年9月1日前，被告仍有裁量權可不撤銷撥用，移國有財產局處理。
⒉再按非公用財產不動產之出租，於82年7月21日前已實際
使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租，國有財產法第42條第2款定有明文。國有財產局處理管理機關撤撥移交之土地，係需尊重審核機關即各國家公園管理機關決定理由，此為權力分立當然之理；且符合系爭被占用案處理原則於74年9月1日前占用者，必同時符合國有財產法第42條第2款於82年7月21日前已實際使用，得逕予承租之要件。法規適用係以系爭被占用案處理原則為準據法，再依準據法規定由國有財產局適用國有財產法第39條以下辦理。被告顯然忽視公有土地之撤撥併予承租，實具備特定行政目的，有強烈公益色彩；撤撥與承租雖由不同機關辦理，但僅係基於權利分立，尊重各機關之執掌，作階段性之劃分，此非單純的申請承租未果而提起爭訟，不得不察。又如被告所言「縱認系爭函文為行政處分，本件亦屬私權爭執..」云云，原告亦不能同意。蓋認定系爭函文為行政處分，即是認為原告因系爭被占用案件處理原則及平等原則等取得公法上權利，一切公法上爭議，除法律別有規定外，皆屬行政法院管轄（行政訴訟法第2條參照），本件不可能隸屬民事法院審理，至為灼然。
㈢本件符合「被占用土地案處理原則」方案一之規定，得申請被告就系爭土地作成准予撤銷撥用之處分：
⒈系爭房舍早於74年9月1日前即已存在：
⑴系爭土地，係訴外人 李梅 於73年前即已占建使用，且實
居於該建築改良物並獲設籍臺北市○○區○○路84之3號戶內至今，嗣由原告於97年間繼受系爭土地，並有對於系爭土地占用、使用、收益及入籍等情事。此有臺北市北投區戶政事務所函復系爭房舍門牌於74年6月17日初編、門牌證明、臺北市政府83年臺北市都發局4263號空照圖、行政院農業委員會（下稱農委會）林務局農秘測字第097927006號函判讀73年7月7日系爭房舍即已存在及臺北市稅捐稽徵處北投分處函覆，依現有稅籍資料記載，系爭房屋於70年上期起課房屋稅，納稅義務人為李梅等文件附卷可稽。足證系爭房舍早於74年9月1日前即已存在。
⑵依原告與李梅就系爭臺北市○○區○○路84之3號建物
於98年8月20日所簽立之買賣契約書（公契）及契稅繳款書各乙件，證明原告基於買賣關係而取得上開建物之占有及事實上處分權。另依卷附李梅就系爭建物之門牌編定、設籍及房屋稅開徵資料及系爭土地航照圖之判讀觀之，系爭建物早於70年上期即起課房屋稅、納稅義務人即為李梅，農委會林務局農林航空測量所於73年所拍攝之航照圖亦顯示系爭建物存在，並於74年6月17日初次編定門牌使用，基於上開證據已可確認系爭建物確實係於74年9月1日前即已合法建築使用無疑，故李梅基於上開占有之事實已符合「被占用土地案處理原則」及「被占用土地案處理辦法及程序」等函文所示，可向被告依法申請撤銷系爭被占用土地撥用之權利或法律上利益，而原告基於與李梅間就系爭房屋之買賣關係，自亦當然繼受李梅基於上開占有事實而生之權利或法律上利益無疑。
⑶系爭建物係自74年9月16日被告接管建管業務前即已完
工而存在，實際占建面積未曾改變。此可由農委會林務局農林航空測量所農秘測字第097927006號函附航空照片比對73年7月、77年12月當時存在之建物與現今建物實際占用面積是否相同。又因系爭建物於73年即已存在，建材老舊、屋頂損壞、牆壁倒塌，為保全原告等全家生命財產安全，情非得已則將系爭房舍老舊牆垣施作防水、開窗及屋頂換修補強修理。又系爭建物實際地理位置，門前緊臨大路，屋後依傍山崖，四邊原有外牆依然存在，自不可能藉由本次修繕增加實際占用面積。此觀臺北市土木技師公會就本件臺北市○○區○○路○○○號有無增建行為之現況鑑定報告書鑑定結論，研判申請人（即原告）僅針對原有建物進行表面修繕工程，並無新
建暨增建之行為；鄰馬路側原有石柱及複木石與裝修前位置相符，亦無擴建之情形云云。在在證明原始建物未曾滅失、房屋原始結構未曾改變、實際占用面積未曾增加。故本件實符合系爭占用案件處理原則之規定。被告未見於此，實有未洽。
⒉撤銷撥用與該建物是否違建顯係二事：
⑴復按系爭「被占用土地案處理原則」方案一之規定，所
謂「合法建築使用事實」，依「被占用土地案處理辦法及程序」之定義係指：以74年9月1日之「建物實際占用面積」為基準。申言之，為維護國家公園保育核心價值兼顧本原範圍內原住居民長期使用及居住權利。該建物於74年9月1日前所實際占用之面積，依法即認定為「有合法建築使用事實」，使該居民於繳交前5年非法占用之補償金後，即可辦理出租占用土地變為合法承租。系爭「被占用案處理原則」指出，撤銷撥用之唯一條件係原住居民於74年9月1日前即有實際占用之情形，不論面積大小、寬廣或是否已被被告查處違建在案。蓋原住居民占用國有土地，既已在國家公園成立前，且非位於生態保護園區中，對於國家公園計畫已無妨害。於此前提下，保障既得利益者之權利實乃兼顧公益與私益均衡且符合法治國原理原則。又國有土地既在國家公園成立前已被占用，該等建物實際占用之面積已無法被行政機關利用，縱使占用該土地之原住居民有對該建物的建造行為，只要不增加新占用面積對國家公園計畫即無妨害。至於是否該當建築法上的違章建築也係另一法律關係，應由權責機關依法處理。與本件是否符合撤銷撥用要件兩不相干，不能混為一談。被告系爭函示以，原告等業將原違建之舊有磚木造平房及棚架之屋頂、屋架及外牆「拆除」，並「增加」高度及面積，「重建」為鋼骨加強磚造及鐵皮造違章建築，全棟乃建築法認定之新建行為，非陽明山國家公園成立前之既有建築..云云。而認系爭房屋無權占用該地，顯將撤銷撥用之要件與該建物是否違建混為一談，亦為增加法律所無之限制，違反法律保留原則，自有違誤。
⑵被告答辯先以，..原告所有並設籍使用系爭房屋，79年
間即遭檢舉為未經申請許可擅自興建之違建物云云，認系爭房屋不符合74年9月1日前即有實際占用之事實，惟次頁又承認原告74年6月間即已申請門牌登記，前後已有矛盾，僅質疑原告登記時所填載一間客廳、一間廚房、一間臥室為何面積高達126.23坪？殊不知申請門牌登記所要求者僅為房屋略圖，日常生活所必須的「廁所」就不在上開房屋略圖之中。而被告所稱的126.23坪從何計算而來？亦未交代。以上述理由認系爭房屋並非在74年9月1日前即有實際占用之事實，實有不足。
⒊本件97年間之修繕未改變系爭建物原始結構與增加占用面
積：按「被占用土地案處理原則」方案一所稱之「合法建築使用事實」係以74年9月1日前之「建物實際占用面積」為基準。縱有建築法上因未取得建築執照、使用執照而加以動工興建的違建行為，只要未增加實際占用面積，影響到國家公園計畫，皆是系爭占用案處理原則准以撤銷撥用的範圍，此由條文文義及立法目的即可正確解讀。被告97年4月18日營陽建字第0976000257號函亦查處本件為「修建」、「增建」事實，此觀該函所附違建通知單記明的施工程度略圖可知，只有屋頂有部分增高之情形。足證原建物結構同一性未嘗改變。再觀被告98年8月5日營陽企字第098003143號函複查系爭建物違建會勘紀錄與會勘意見，記明有內部裝修；目前狀況，有舊有外牆存在之事實，被告98年7月20日營陽建字第0986002915號函會勘記錄甚載明，系爭建物「..尚無新造違建（除原修建及升高屋頂經本處以97年月18日營陽建字第097000257號函查處在卷）」、「證明案內建物確實於本處成立前即已存在」、「案請設籍人簡意濤申辦撤撥、承租手續，俾取得座落土地合法使用關係。」等語。在在證明原始建物未曾滅失、房屋原始結構未曾改變、實際占用面積未曾增加。故本件實符合系爭被占用案件處理原則之規定。被告未見於此，實有未當。
㈤就被告否准原告申請撤銷撥用系爭土地有違平等原則：
⒈依國有財產局97年10月3日函覆立法委員 蘇震清 國會辦公
室所附「陽明山國家公園管理處於88年起撤銷撥用被民眾占用土地移交清冊」乙件，該移交清冊上所載臺北市○○區○○段○○段10-2、11-2地號及臺北縣○○鎮○○段○○○○號土地均與本件系爭402地號土地之使用分區同屬「特別景觀區」，建物之實際占有面積亦有高達906.03㎡、1,000㎡之情形，均較原告本件系爭建物之占用面積大，然被告並未否准該等撤銷撥用之申請。
⒉再依被告97年9月9日函覆立法委員蘇震清國會辦公室所
附「本處辦理特別景觀區占用案撤銷撥用案件」清冊所示，該處自88年上開「被占用案處理原則」公布時起所處理特別景觀區被占用土地之撤銷撥用案件計有7筆，其中建物占用面積高達數百平方公尺者共有5筆，有4筆建物占用面積均大於原告本件系爭建物之占用面積（依臺灣士林地方法院囑託士林區地政事務所測量結果，原告系爭建物占用系爭402地號土地之面積為345.58㎡），且被告亦僅要求其等提出房屋稅稅籍證明、門牌編定證明、供水電之證明或戶籍謄本等資料至少其中一件，即准許撤銷撥用，而與原告本件申請情形相較，其土地使用分區均為特別景觀區，原告亦可提出房屋稅起徵證明、門牌編定證明及航照圖，證明占用時間在74年9月1日前，且原告占用面積亦未大於被告所核准撤銷撥用案件之占用面積，若依同一標準審核，原告之申請案並無不准之理。
⒊且依上開國有財產局移交清冊及被告辦理撤銷撥用清冊所
示，在74年9月1日前建物占用面積動輒達數百甚至上千平方公尺者，比比皆是，則被告僅以申請門牌編定之房屋使用情形略圖，質疑原告系爭建物占用面積達417.29㎡（按：實際應為345.58㎡）明顯異於常情，應為事後增建、擴建云云，立論殊嫌草率。
㈥就被告主張系爭建物於96、97年間拆除原有木造建築而重新
建築，屬新建建物而非74年9月1日前既有建物云云：⒈就此，被告主要係以違建查處函文為證，主張系爭建物原
有之外牆、屋架、屋頂業據拆除而改建為加強鋼骨磚造及屋頂鋪設鐵皮之違章建築，建物面積及高度均有增加，已屬建築法之新建行為，與舊有既存建物已喪失同一性為由，主張系爭建物不符於74年9月1日前合法建築使用之要件云云。首應陳明者，被告上開函文均係就系爭建物於96年底因老舊不堪使用而內部整建之同一違建事實所發，並非有數次不同之違建行為，故本件爭議首應釐清者，應在於系爭建物該次違建，究竟係如原告所主張僅屬內部整修之修繕行為，抑或屬於被告認定之新建行為？⒉依被告所提違建查處函文所示，就同一違建事實被告竟先
於97年4月17日以0000000000號函附違建通知單載明違建類別係新建（拆除重建），再於97年4月18日改以0000000000號函更正違建類別係「增建」及「修建」，佐以該次違章建築審查表9之說明可知，所謂增建者係指屋頂加高部分，建物占用面積並未變更，餘則均屬內部修繕之修建工作，本即為法所准許。按被告就同一違建事實僅隔一天竟先後做出明顯不同之事實認定及結論，顯見被告所執前揭97年4月17日函原告有將系爭建物拆除重建云云之新建認定是否合於事實，容值懷疑；參酌此前被告所發違建通知均僅提及系爭建物有屋頂加高之違規，可證應以97年4月18日函之認定該次違建除屋頂加高外，均屬內部整修為可信。
⒊再檢附被告98年7月20日營陽建字第0986002915號函附該
處98年7月2日就「檢查臺北市○○區○○路84之3號建物有否新增違建情形乙案」紀錄之會勘意見重申：「㈠案址門牌建物（座落臺北市○○區○○段○○段402地號本處管有土地）有內部裝修及外牆設窗防水情形，尚無新造違建（除原修建及升高屋頂經本處以97年4月18日營陽建字第097000257號函查處在卷）」等語，且認定「㈡簡意濤先生（原 簡晨耘 先生98.6.25更名換證）籍設案址，現場提交航測所及戶政所等公文乙份（共16頁）證明案內建物確於本處成立前即已存在。」，結論並建議：「案請設籍人簡意濤先生申辦撤撥承租手續，俾取得座落土地合法使用關係。」等語。在在可證系爭建物實無被告所指因新建而喪失原有建物同一性之事由，據以否准原告申請撤銷撥用所陳理由純係事後編造之飾詞，自無可憑採。
⒋再者，本件系爭建物除於96年底因老舊不堪使用而內部整
建一次外，別無其他修繕或建築之情，已如前述；參照被告98年7月20日營陽建字第0986002915號函附該處98年7月2日就「檢查臺北市○○區○○路84之3號建物有否新增違建情形乙案」紀錄之會勘意見結論以：「㈠案址門牌建物（座落臺北市○○區○○段○○段402地號本處管有土地）有內部裝修及外牆設窗防水情形，尚無新造違建（除原修建及升高屋頂經本處以97年4月18日營陽建字第097000257號函查處在卷）」、被告98年7月29日「更正複查臺北市○○區○○路84之3號建物違建情形乙案」會勘記錄結論：「目前現況，有舊有外牆存在事實。」各等語，核均與附件土木技師公會鑑定報告結論：「1、原有木門、木窗位置與現況相符。」、「2、原有木樑、石棉瓦未拆除部分，其位置與裝修前相同。」、「3、原有石柱、複木石與牆面修對位置，與裝修前相同。」、「㈢綜上所述，研判申請人（即原告）僅針對原有建物進行表面修繕工程，並無新建暨增建行為；臨馬路側原有石柱及複木石與裝修前位置相符，亦無擴建之情形。」各等語，互核一致，亦足證明附件土木技師公會鑑定結論係就系爭建物於被告查處違建前之狀況與該次裝修後之現況相比對而作成，其專業鑑定意見自足供鈞院本案之參考。
⒌至於被告所舉被告79年12月5日79營陽企字第5454號函文
，實係因李梅不諳法律程序故未於被告所定期間內即時提出系爭建物早於74年9月1日前即已居住使用之證據，始遭被告查報為違建，然尚不得以此即謂系爭建物係79年以後之新增違建，此觀前述原告所提系爭建物之房屋稅起徵證明、初編門牌證明及73年航照圖等資料即可為證，附此敘明。
㈦末按被告一再重申依「被占用案處理辦法及程序」第3點「
合法建築使用事實」之審查標準係以74年9月1日前之「建物實際占用面積」作為認定，以原告無法舉證系爭建物於74年9月1日前之實際占用面積為由主張原告不符撤銷撥用之要件云云。然：
⒈如前所述，原告已舉證證明本件被告所舉系爭建物於該處
接管後之違建查處函文，均僅涉及建物老舊之內部整修行為，建物之實際占用面積並無變更，故可推論建物目前之占用面積（即士林地院囑託士林區戶政事務所測量之面積
345.58㎡）即為系爭建物於74年9月1日以前之實際占用面積。被告所稱原告未舉證云云，殊非事實。
⒉再者，依被告98年8月14日函覆立法委員蘇震清國會辦公
室有關其他涉及違建案件之居民申請撤銷撥用案之處理情形，其中就同樣涉及違建之居民訴外人陳 郭彩鳳 及 楊萬居 之申請案，被告機關並無因渠等曾遭查處違建為由即否准渠等之申請案，且：就 陳郭彩鳳 部分同意以58年之航測地形圖佐證認定系爭建物於74年9月1日前之實際占用面積，然本件原告亦有提出系爭建物73年之航測地形圖，被告卻未比照辦理；就楊萬居之申請案部分，被告於函文中明確表明楊萬居之建物無法確認74年9月1日前之範圍面積，然仍同意以該處現有資料扣除違建面積後，再與居民協議而就達成合意部分辦理撤銷撥用事宜。可徵被告上開所謂因原告無法舉證74年9月1日前系爭建物之實際占用面積故不符撤銷撥用之要件云云，實屬無稽，被告就原告之申請案件確實異於同類案件其他居民之申請案而為不同處理，顯有違反平等原則之違法至明等語。
四、被告則以下列各情置辯：㈠系爭函文非行政處分，原告之訴不合法：
⒈按起訴不合程式或不備其他要件者，除其情形得為補正外
，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，係以中央或地方機關之違法行政處分為訴訟對象，並以踐行訴願程序為必要。
⒉復按「..凡提起行政訴訟，除非符合行政訴訟法第9條所
定公益訴訟之要件，不然須以『主觀公權利』存在為前提。此處所指之『主觀公權利』，為人民源自公法法規範所生之『權利』。又言及『權利』者，必然是從以下二個面向來描述或詮釋，一為個人所關心之『實質利害』（不限於經濟利害，也包括情感、宗教、社會關係等利害），另一則是『此等利害由法律出面保證其實現』，此即權利之法規範基礎。而在『主觀公權利』之判斷上，有關『權利』之法規範基礎特別重要。這是因為公部門行使公權力時，具有實質優越地位，其任何微小作為都會對社會大眾帶來全面性之影響，因此人民各方面之『實質利害』很容易感受到被侵犯（例如政府實施教改措施對全體家長所帶來之不便），但如果隨意容許人民提起訴訟，要求法院審查行政作為之合法性，不僅行政所關心之社會集體利益容易受到少數人牽制，法院亦難以負荷此等數量之訴訟，因此一定要求該等『實質利益』有憲法或特定實證法出面保證其會實現，這樣的實質利害才能被認定為『主觀公權利』。..」，最高法院97年度裁字第3688號裁定參照。
⒊細繹內政部系爭「被占有案處理原則」暨「被占用案處理
辦法及程序」，核其內容係規範被告處理經管公用土地之處理辦法（含審查標準）及程序，並未規定人民或現住戶有請求管理機關（即被告）辦理撤銷撥用、變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管之公法上請求權。承前，原告既無法律上之請求權，則其98年11月25日以申請書向被告申請撤銷撥用並停止訴訟之進行，僅生促請被告考量是否為該行為之效力，被告對該申請之答覆自非行政處分。是被告系爭函覆原告有關土地撤銷撥用之辦理情形，核其內容係單純的理由說明，屬觀念通知性質，非行政處分。本件有行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件之不合法，行政法院應以裁定駁回。
㈡退步言之，縱認系爭函文為行政處分，本件係公有土地申租
爭議，屬私權爭執，應由民事法院審判，循民事訴訟程序解決：按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條參照）。復按行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院，行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。又行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決（司法院釋字第448號解釋參照）。
㈢本件不符合申請撤銷撥用要件，被告無從辦理撤銷撥用：
⒈按內政部系爭「被占用土地案處理原則」及被告89年3月
15日頒佈之「被占用土地案處理辦法及程序」第3點：「『合法建築使用事實』之定義及審查標準：㈠定義：依內政部專案小組結論及函示之精神，以74年9月1日之『建物實際占用面積』為基準。㈡審查標準：由占用戶所舉證資料之74年9月1日建物實際占用面積，審查時應佐以其他機關相關文件或航照圖。」，可見凡在被告管理使用之國有公用土地上建築房屋者，除74年9月1日前即存在合法建築使用之事實，餘悉屬無權占有國有公用土地，依法應拆除房屋返還占用土地。
⒉次按原告所有並設籍使用系爭房屋，79年間即遭檢舉為未
經申請許可擅自興建之違建物，被告79年12月5日即發函要求原告等應於1個月內檢具原有合法建築使用之證明文件，原告96年始提出附件5至7等證明，惟至今仍無法提出系爭房屋74年9月1日實際占有面積。縱原告得舉證系爭房屋門牌於74年6月17日初編、70年起課徵房屋稅等，亦無從證明系爭建物今日面積與74年9月1日實際占有面積相同。況被告曾於96年11月21日、同年12月10日、97年
3月26日、同年3月28日等數次現場勘查坐落系爭土地之系爭房屋結構，發現原告業將原違建之舊有磚木造平房及棚架之屋頂、屋架及外牆拆除，並增加高度及面積，「重建」為鋼骨加強磚造及鐵皮造違章建築，全棟乃建築法認定之新建行為，「非」屬陽明山國家公園成立前之既有建築。又其室內範圍內竟存有高大樹木，顯見原告就系爭土地有擴大違法占有面積，意圖營利之事實，依臺北市士林地政事務所98年10月9日進行複丈之結果，原告占有面積業已高達417.29平方公尺。經被告比對原告74年6月申請門牌登記資料，原告申請門牌登記時僅有一間客廳、一間廚房及一間臥房，按依社會通念系爭房屋面積絕無可能高達417.29平方公尺（即126.23坪），益見舊有建物經原告拆除後已全部滅失，新建之鋼骨加強磚造建築乃陽明山國家公園成立後始興建之違章建築。
⒊承前，系爭房屋既已重（新）建，自與舊有建物不具同一
性，「非」屬陽明山國家公園成立前之既有建築，自不適用「被占用案處理原則」。是原告請求依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地提供其合法租用，顯屬無據。被告以原告無權占有系爭地號土地，請求拆屋還地，99年9月7日業經臺灣高等法院民事判決確定（案號：99年度上易字第568號），原告於被告即將聲請強制執行之際提起本訴，並無實益，系爭判決之執行並不因此而停止。
⒋內政部系爭「被占用土地案處理原則」及被告「被占用土
地案處理辦法及程序」，其目的無非賦予被告得於一定之條件下，就經管之國有公用土地得為一定使用之法源依據及內部規範，解釋上係被告撤銷撥用經管之公用土地時，就民眾資格條件所為之限制，而非規範被告負有撤銷撥用義務之規定。況前開函所示「被占用案處理原則」之方案一，益見被告作為系爭土地之管理機關，是否依國有財產法第39條辦理撤銷撥用，仍有一定斟酌准駁之權，非謂一經人民申請，被告即須負辦理撤銷撥用之義務。
⒌按被告「被占用土地案處理辦法及程序」第3點，益見如
有逾越74年9月1日之「建物實際占用面積」即非「合法建築使用事實」，原告應舉證系爭房屋74年9月1日之「建物實際占用面積」。是被告辦理前開程序時，須先審查人民於國家公園成立後有無違建查報、拆除資料，比對違建之範圍，以排除於撤銷撥用範圍外，再依人民檢送之相關資料審查其是否於國家公園成立前非屬生態保護區內之合法建築物並有住居使用之事實。是以系爭房屋是否予以改建或被認定為違建，涉及系爭房屋是否屬74年9月1日前業已存在之建物，及系爭房屋改建後是否逾越74年9月
1日前建物實際占用面積，悉屬系爭土地辦理撤撥之要件，原告狀稱「以建物之實際占用面積為撤撥之要件和事後是否予以改建或被認定為違建本屬二事」，實屬誤解。
㈣被告無做成准予原告承租系爭地號土地處分之權限及義務：
按「被占用案處理原則」、財政部國有財產局「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」，乃至國有財產法第42條第1項規定、已廢止之臺灣省省有財產管理規則第37條第1項規定，立法或訂定目的無非賦予公產管理機關，得於一定之條件下，就管理之財產得為一定之使用、收益或處分之法源依據及內部規範，避免公產管理窒礙或被指為圖利特定人。
亦即，於公產出租之情形，解釋上係公產管理機關出租非公用不動產時，就承租人資格條件之限制，而非對該機關負有出租義務之規定。亦即原告固得依前開規定申請承租，但是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，國有財產局或管理機關即須負出租公有土地之義務，而無斟酌准駁之權。承前，公有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，公產管理機關就公有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務，亦未課以公產管理機關應將管理之不動產變更為非公用財產後，移撥國有財產局處理之義務（最高法院88年臺上字第1868號判決、最高行政法院96年度裁字第881號裁定意旨參照）。是縱原告符合被占用處理原則、財政部發布之被占用不動產處理原則申請承租之規定（此為假設語氣），被告並無准駁原告申請承租系爭土地之權限，該權限屬國有財產局，被告權限僅止於撤銷移撥，是原告此部分請求顯無理由。
㈤原告主張有下列違誤：
⒈原告以被告98年8月5日營陽企字第0980003143號函主張
「複查系爭建物違建會勘紀錄與會勘意見，記明有內部裝修，目前狀況，有舊有外牆存在之事實」，原告訴訟代理人100年3月28日並當庭表示被告共同會勘並同意前開意見，惟細繹該會勘紀錄之會勘意見：「…㈡本次複勘有關違建部分，本處業已97年4月17日營陽建字第097000776號函及97年4月18日營陽建字第097000257號函查處在案。惟複查瞭解案址門牌建物續有內部裝修情形。㈢業主簡意濤先生現場陳情並提具書面意見乙頁（附件二）。以下空白」，顯見被告並「無」表示及同意系爭建物無新建情形，原告主張被告業已同意系爭建物無新建情形，實屬該函附件二之原告個人意見，此由該會勘紀錄上載「陳情人會勘意見」可稽。
⒉復按原告主張被告98年7月20日營陽建字第097000257號
函會勘紀錄載明系爭建物尚無新建違建，惟原告並未提出該函，其主張「證明案內建物確實於本處成立前即已存在」等語，實屬個人意見。況依原告陳述該函載明：「…尚無新造違建（除原建修及升高屋頂經本處以97年4月18日營陽建字第097000257號函查處在卷）…」，可知被告係依97年4月18日為判斷基準點，認定在97年4月18違建後尚無新造違建，絕非認定系爭建物從無新建情形。
⒊末按原告委託臺北市土木技師公會針對系爭建物進行鑑定
，主張依鑑定結論並無新建暨增建之行為。姑不論該鑑定係由原告單方面委託，所有資料由原告提供，其客觀性有疑，且細繹該鑑定報告書，當中所謂「原有」牆面、「原有」木樑、「原有」紅磚地坪等，均未說明係於何時建造，是該鑑定報告無從證明系爭建物於74年9月1日後無新建行為等語。
五、原告稱其係向前手李梅買受系爭土地上之建物，李梅係「被占用土地案處原則」方案一所示74年9月1日在陽明山國家公園計畫公布以前已有合法建物使用之人，其得申請被告撤銷撥用等語；查被告於98年8月20日向占用系爭土地前手買受其上之建物，有原告提出之買賣契約書及契稅繳款書等件為證（見本院卷第223-225頁），因之，就其前手所涉權利義務與違反法令之事實，亦由原告繼受之。
六、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。歸納雙方之陳述，兩造之爭點為：系爭函是否為行政處分？被告拒絕原告撤銷撥用申請，是否有理由？㈠按「人民是否有公法上之請求權，依本院向來之見解，係以
『保護規範理論』為基準。所謂『保護規範理論』，參酌司法院釋字第469號解釋理由：『..法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同..法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟』，足見保護一般公眾之法律，有無保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，如有保障特定人之意旨時，則人民可據此主張主觀公權利。」（最高行政法院100年判字第96號判決參照）。依此，新保護規範說著重於客觀規範目的之探求，並應就規範結構、規範範圍、適用對象之得特定性及其他社會因素諸如公害防止、環境之保障、建築計畫或其他計畫實施所造成之影響等，予以斟酌。
㈡按「行政處分」者，係指行政機關就公法上具體事件所為之
決定或其他公權力措施而對外發直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定參照。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政救濟。
㈢查系爭土地登記為中華民國所有，管理者為被告機關，原由
訴外人李梅占用系爭土地建築房舍使用，於74年6月17日申請門牌初編為臺北市○○區○○路臨84之3號（93年9月3日改編後為臺北市○○區○○路○○○○號），於74年12月18日遷入設籍；被告於98年6月11日以李梅等無權占有系爭土地向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）訴請拆屋還地，於該訴訟中，因本件原告到場表示系爭土地與其上房舍由李梅於
97年間無償借住，嗣又稱於98年10月間向李梅買受上開房屋等語，經被告追加本件原告為該案被告，嗣由該院民事庭勘驗現場、囑託臺北市士林地政事務所製作複丈成果圖，認定本件原告與李梅為無權占有系爭土地屬實，而判決被告勝訴，原告等需將系爭土地及其上之房舍拆除，返還原告，其
2人不服，提起上訴，亦經臺灣高等法院（下稱高等法院）維持原判決確定，有士林地院98年度訴字第718號判決、高等法院99年度上易字第568號判決可按（本院卷第68-119頁）。原告於前開訴訟期間，於98年11月25日向被告申請停止上開民事訴訟，其申請理由係以上開房屋於被告未經管前即已占用、該房屋符合國有財產局所定占用可接管及承租資格等由，乃請被告將系爭土地撤銷撥用，由國有財產局接管等情，經被告於98年12月3日以系爭函答覆原告，是以系爭函之起因為本件原告針對被告訴請拆屋還地之民事訴訟，申請被告停止該訴訟。
㈣復查原告在其申請書引用「被占用土地案處理原則」，謂上
開房屋與系爭土地於陽明山國家公園未成立前，已實際使用，申請被告准予撤銷撥用土地由國有財產局接管。惟「被占用土地案處理原則」係內政部就「陽明山國家公園範圍內占用國有土地專案小組」於88年12月14日訂定之處理原則，分為三方案，其方案一為「在顧及國公園計畫及民眾居住事實之前提下，陽明山國家公園管理處已撥用管理之國有公用土地，若於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有合法建築使用之事實，致陽管處無法使用者，陽管處可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管依法處理；其餘未符本方案條件之占用土地則依方案二、方案三執行。」、方案二為「給予救濟金令其返還土地..」、方案三為「循司法途徑處理。」等情（見附件4，本院卷第24頁），依其內容係就陽明山國家公園內被占用土地之處理，指示被告如何處理及其方式，該處理原則並非法律，亦非為一般國民福祉而設之目的，其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等，不能導出是為保障特定人而可認原告有主觀公權利；因之，系爭函文答覆原告，稱原告占用系爭土地之上開房屋，構成建築法之新建行為，不符國家公園成立前合法建物等說明，不因此項敘述而生被告應為停止民事訴訟，否則即為違法之法律上之效果，故非行政處分，原告主張系爭函文為行政處分，並不可採。
㈤又縱認系爭函文為行政處分，惟被告亦抗辯系爭土地及上開
房舍違法擅自興建違建，而不符「被占用土地案處理原則」方案一之規定，其提出違建事實證據如下：原告之前手李梅於79年間因他人檢舉未經許可在上開房舍擅自興建建物，被告於79年12月5日以79營陽企字第5454號函通知提出合法房屋證明文件（原通知李梅前夫 林再 傳，見被證1）、96年11月21日經國家公園巡邏查報在系爭土地上查報違建，巡邏日報表、照片可證（見被證2）、96年11月30日經被告查報違建定期會勘，並於同年12月10日勒令停止施工，有被告96年11月30日營陽建字第0960008130號書函、勒令停工通知單、照片可證（見被證3）、97年3月26日經巡邏查獲違建，由告以97年4月11日營建字第0976000674號函勒令停止一切建造，有該函、照片與巡邏日報表可證（見被證4、5）、被告復認原前手李梅未按上述停工及限期拆除通知，而函催李梅執行等，有被告之97年4月17日營陽建字第0976000776號函、97年4月18日營陽建字第0976000257號函、97年8月21日營陽建字第0976001823號函及照片可證（見被證6-8），因此，原告之前手李梅已於79年、96年、97年間多次在系爭土地擅自興建違建，經被告要求停工及拆除，而李梅均未就此提起行政救濟。迨至98年6月11日被告向李梅提起拆屋還地之民事訴訟時，被告於98年9月1日現場勘驗仍發現，上開房舍將原舊磚木造平房及棚架屋頂、屋架及外牆拆除，重建為鋼骨加強磚造及鐵皮造建築，室內存有高大樹木，已有擴大占用面積之事實，有照片可證（見被證9、10），而上述士林地院勘驗現場結果為：「..系爭房屋室內客廳，有重新裝潢跡象，可聞到油漆味，另有未裝妥之鐵門放置其內，路口之大門仍以塑膠套套著，客廳放置有木桌、木椅及電視..」等語，有該院98年9月1日勘驗筆錄可證。
㈥前開高等法院99年度上易字第568號民事判決亦明確說明：
「依上訴人（指李梅與本件原告）提出被上訴人（指本件被告）與簡意濤於98年7月2日會勘紀錄會勘意見欄記載：『⒈案址門牌建物（坐落臺北市○○區○○段○○段402地號本處管有土地）有內部裝修及外牆設窗防水情形，尚無新造違建（除原修建及升高屋頂經本處以97年4月18日營陽建字第097000257號函查處在卷）。⒉簡意濤先生設籍案址。現場提交航測所及戶政所等公文乙份（共16頁)證明案內建物確於本處成立前即已存在。⒊案請設籍人簡意濤先生申辦撤撥承租手續，俾取得坐落土地合法使用關係』等語。僅指被上訴人於98年7月2日勘查系爭房屋內部裝修及外牆設窗時，並無新造違建之情形。惟並不包括被上訴人前於97年4月18日函示系爭房屋已依違建查處之事實..且被上訴人依簡意濤現場提出之資料，促請簡意濤得依法提出撤撥申請，但並未承諾簡意濤撤撥之申請。嗣簡意濤申請撤撥承租，經被上訴人裁量後否准申請而訴請拆屋還地，難認被上訴人有何違反禁反言情事。」等情，是就上開事證，系爭土地及其上建物，因李梅及98年9月1日法院勘驗時，均認其有翻修情形，且有擴大建設，而原告與被告於98年7月2日會勘紀錄，不包括97年4月18日之前，已有新造違建之情形，被告裁量否准原告之撤銷撥用申請，並無不合。
㈦原告雖稱依「被占用土地處理原則」審查系爭土地上建物是
否於74年9月1日前占有之事實，非謂被告有裁量權而可逕依方案三聲請強制執行，且「被占用土地案處理辦法及程序」對於建物實際占用面積及庭園為限，而比照空照圖及原告向臺北市土木技師公會會勘紀錄認原告僅針對原有建物進行表面修繕工程無新建暨增建行為之鑑定結論，被告需撤銷撥用系爭土地移由國有財產局接管云云，並提出臺北市土木技師公會100年1月18日北土技字第第00000000號鑑定書（附件13）為證。惟該處理原則方案一已明定「若於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有合法建築使用之事實」，是以合法建築使用為前提，故須由被告裁量判斷是否為合法建築，原告謂其無裁量權限，與該方案內容不合。原告前手李梅占有系爭土地，在其上已有多次擅自興建違建之事實，被告多次請其拆除，已如前述，此非以比對空照圖而可認定是亦難認合法建築；而原告提出之臺北市土木技師公會鑑定報告，亦僅係在100年1月11日會勘當時，「研判申請人（指原告）僅針對原有建物進行表面修繕，並無新建既增建之行為」，然對其前手李梅於74年9月1日前之建物狀況及多次由被告巡邏查獲違法擴建之事實，並無比對，且無被告及法院等人參與鑑定，自難採憑。
㈧原告另稱本件陽明山國家公園內，亦有其他涉違建案件之居
民申撤銷撥用案之處理，被告未予以否准，有違反平等原則云云。惟按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6固定有明文，然行政機關若行使職權時未依法為之，致誤授與人民依法原不應授與之利益，或就個案違法狀態未予排除而使人民獲得利益，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照各該案例授與利益，亦即人民不得主張『不法之平等』」（最高行政法院92年判字第275號、92年判字第684號判決參照）。因此，人民不得主張「不法之平等」，本件原告因系爭土地上之房舍前已有違建之事實，不符其所主張之「被占用土地案處理原則」方案一所定合法建築之規定，被告否准撤銷撥用，並無違誤，其不得主張不法之平等。
六、綜上所述，系爭函文僅係被告敘述不予停止民事訴訟，尚非行政處分。縱認系爭函文為行政處分，惟系爭土地上之房舍，歷年來已有擅自擴建，而由被告對前手李梅，勒令停工等，已非屬74年9月1日前存在之合法建築，亦不符「被占用土地處理原則」方案一之規定。從而，被告拒絕停止兩造間之民事訴訟，否准原告撤銷撥用申請，並無不合。訴願決定認系爭函文非行政處分，而為不受理，核無不合。原告訴請撤銷及命被告就系爭土地作成撤銷撥用之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，又原告聲請國有財產局參加訴訟，核無必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國100年6月23日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官洪遠亮法官李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年6月23日
書記官何閣梅