裁判字號：最高法院97年台上字第1840號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八四０號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告丁○○
戊○○上列二人共同選任辯護人 簡燦賢 律師被告甲○○（改名為甲○甲）
己○○上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年一月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度少連偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定少年林○甲（綽號 黑胖 ，年籍詳卷）於民國九十四年十月十一日二十二時許，因等候紅綠燈之細故，與阮○燊（綽號阿Ｑ）、林○福等人發生口角而生嫌隙。同年十月十四日二十二時許，阮○燊又遭林○甲、被告丁○○、戊○○毆打成傷（丁○○、戊○○共同傷害部分，業經判決不受理確定）。林○甲為化解誤會，於同年十月十五日一、二時許，邀阮○燊至花蓮市○○街與明禮路口談和時，除邀同被告甲○○、己○○與丁○○、戊○○、及上訴人即被告乙○○、少年陳○甲（綽號 鮪魚 ）、陳○乙（綽號馬桶）、陳○丙（綽號 小流氓 ）、林○乙、蔡○○、彭○○、馮○○（年籍均詳卷，後五名少年均經裁定不付審理）等人助陣外，並各自備木棒（未扣案）、長木板、撞球桿、掃把桿、紅磚、安全帽、機車大鎖及類似小武士刀（未扣案）等物以壯聲勢。阮○燊到場後，經其任職洗車場之老闆蔡○興居中斡旋，當場與林○甲言和，蔡○興先行離去。惟林○甲堅持林○福須出面處理，經阮○燊以電話聯繫林○福，林○福乃與陳○澤及綽號「 阿進 」、「 柳丁 」、「大頭」等人分騎四輛機車到場，其中部分人員見對方人多勢眾，先行離去；林○福未及離去，即為林○甲認出。林○甲即與戊○○、甲○○、丁○○、及陳○甲、陳○乙共同基於傷害之犯意聯絡，由戊○○持長木板，丁○○持木棒，甲○○持撞球桿，林○甲持木棒及安全帽，陳○乙持安全帽，陳○甲以腳踏車等物（林○甲、陳○乙、陳○甲三人經檢察官以殺人罪起訴，另由少年法庭審理中），共同毆打林○福之臉部、四肢及後背部等處，致林○福口、鼻出血、四肢多處瘀血。林○甲、陳○乙、乙○○三人見林○福不支倒地，另基於殺人之犯意聯絡，由林○甲、陳○乙分持磚頭、鋁棒猛擊林○福頭部，乙○○持刀刃長約四、五十公分之小武士刀一支，朝林○福之後背部猛砍二刀，造成林○福頭顱骨骨折、顱內出血、背部銳器傷，導致中樞神經休克及出血性休克死亡。案經林○福之父邱○華訴由花蓮縣警察局花蓮分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○、戊○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○殺人罪刑，並變更起訴法條，改判論處丁○○、甲○○、戊○○共同傷害人之身體罪刑。並認第一審諭知被告己○○無罪部分，為無不合，予以維持，駁回檢察官此部分之第二審上訴，固非無見。
惟查㈠、本件第一審法院關於丁○○、戊○○部分，除論處殺人罪外，另就傷害阮○燊部分，諭知公訴不受理。嗣丁○○、戊○○及檢察官（檢察官另對其他被告上訴）對此殺人部分均表不服，提起第二審上訴。但就諭知公訴不受理部分，均無不服。原判決亦認傷害阮○燊部分，業經判決確定（見原判決第二頁倒數第十一行）。但於撤銷第一審關於丁○○、戊○○殺人部分之判決改判時，併就未經上訴之上開公訴不受理部分予以撤銷，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款未受請求之事項予以判決之違背法令。㈡、成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項，及九十二年五月二十八日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段，均有加重其刑之明文。但兒童及少年福利法第一條第二項明定：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」之優先適用規定。是成年人與未滿十八歲之人共同實施（行）犯罪者，自應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑。本件原判決認定乙○○與少年林○甲、陳○乙、乙○○基於殺人之犯意，分持小武士刀、磚頭、鋁棒等兇器共同圍毆林○福致死，而於九十七年一月十一日對乙○○為科刑判決時，未適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑，已欠允當。且就乙○○持以殺人之小武士刀，是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所列管之刀械？及其持有是否經申請許可等攸關乙○○是否另犯該條例第十五條罪之相關事項，未見調查審認，同有可議。㈢、原判決以乙○○與林○甲、陳○乙三人，於戊○○、甲○○、丁○○、及陳○甲、陳○乙共同毆打林○福成傷倒地後，另基於殺人之犯意，共同圍毆林○福致死。認戊○○、甲○○、丁○○意在傷害，乙○○意在殺人，難以同時在場而令實行傷害者，亦負殺人責任等語。但依法務部法醫研究所鑑定書所載：林○福除受有左前臂一處、後背部兩處銳器傷外；另左顳區及中腦外側有骨折凹陷達五乘三公分。左顳頂區於耳後區三公分處，有上下方向十公分線狀骨折，整個顱腔骨質凹陷區達十乘十二公分，造成硬腦膜下腔出血，左大腦皮質呈蜘蛛網膜下腔出血等重創。研判上開顱骨骨折至少有二種棍棒銳器及重型鈍物重擊（頭部）（見相驗卷第一一九、一二三頁）。原判決只認定上開銳器傷為乙○○所為，至於顱骨骨折係何人所為，未見說明其所憑之依據。按證人陳○甲於偵查中指證：戊○○拿木棒朝死者頭頸部打下；阮○燊於偵查中指證：林○甲、丁○○、甲○○持棒類的東西打林○福之頭部，丁○○很用力毆打各語（見九十四年度少連偵字第九號第三六、一二五、一二六頁）。證人林○甲證稱：戊○○持厚度約二、三公分，長約一八０、寬十公分之木棍毆打林○福及戊○○曾持有鋁棒等語（見第一審卷㈡第一七二頁）。上開毆打行為是否足致林○福顱骨骨折、顱內出血？即待調查審認。另依照片所示：現場留有沾有血跡之磚塊及安全帽等物（見相驗卷第四二至四四頁，九十四年度少連偵字第九號第九九至一０一頁）。上開沾有血跡之磚塊係何人所持用？並無一語敘及，自嫌理由欠備。又依陳○甲於偵查中所證：「後來對方來了三台車，我們向對方叫囂，之前戊○○、丁○○、甲○○他們三人已經拿了木棒，戊○○先拿木棒朝死者頭頸部打下，死者倒下後，我拿腳踏車朝他身上打，我丟完後就有一群人開始毆打死者，他們打完死者後再去打那個受重傷的」等語（見同上偵查卷第三六頁）。如上開供述屬實，則丁○○、甲○○、戊○○於行為時，有無與乙○○基於相互之認識，而以共同之意思參與犯罪之實行，亦待查明釐清。㈣、原判決以林○甲等人證稱：其等未見己○○有在旁喊打或參與圍毆之行為，而為己○○無罪之論據。但己○○等人於赴約前即備有棍棒等兇器，原判決亦認己○○有去拉林○福等情。證人蔡○○於偵查中證稱：「後來對方來了三輛機車，三男一女，先是己○○將死者抓住，叫他不要跑，後來有一輛機車就跑了，他把死者抓給少年林○甲，後來是戊○○先拿木棒朝死者打下」等語（見同上偵查卷第三七頁）。原判決既認丁○○、甲○○、戊○○成立傷害罪，則己○○於案發時將林○福拉住並交予林○甲，以供戊○○毆打之行為，是否屬分擔實行行為之一部，即非無疑。檢察官對被告五人及乙○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月十三日
Ａ