裁判字號：臺灣花蓮地方法院103年訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國103年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決103年度訴字第42號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張光進選任辯護人吳秋樵律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5716號及103年度偵字第34號），本院判決如下：
主文張光進販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重為零點壹柒公克），併同無法析離之包裝袋壹個，均沒收銷燬。
犯罪事實
一、張光進前於民國95年間因詐欺案件，經臺灣高等法院花蓮分院95年度上訴字第268號判決判處有期徒刑1年6月確定，復經減刑為有期徒刑9月，其於98年7月2日入監執行，於執行期間，又因97年間之贓物案件，經本院以97年度易字第
454號判決判處有期徒刑3月確定，經送監接續執行，其遂於99年1月28日就贓物案件部分，易科罰金執行完畢（構成累犯），並至99年3月15日就詐欺案件部分，因縮刑期滿執行完畢出監（亦構成累犯）。
二、詎張光進明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，於
102年11月26日下午3時39分許，先由 朱文遠 以其持用之行動電話門號0000000000號與張光進所有之行動電話門號0000000000號聯繫，兩人相約見面，並於同日下午4時20分許，在花蓮縣花蓮市○○路及民權四街口，由朱文遠為清償債務而交付張光進新臺幣（下同）1千元後，復向張光進詢問有無第二級毒品甲基安非他命，張光進遂基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，當場分裝交付甲基安非他命1小包（毛重約0.2公克，驗餘淨重0.18公克）予朱文遠，朱文遠並表示「下次再算」而示意日後再行支付對價。嗣雙方交易完成後，預先埋伏之調查人員即上前逮捕，並在朱文遠身上扣得上揭第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.18公克），在張光進身上扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.17公克）及其所有門號0000000000號之行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），現金1,000元，始悉上情。
三、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。本件被告之辯護人否認證人朱文遠於法務部調查局花蓮縣調查站（調查站）證詞之證據能力，經查，該證詞係屬被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，證人就當天交易毒品過程所稱「11月26日下午2、3時以我手機打電話予 阿進 ，約他在民權路、民權四街口建築工地前交易，我當場交付1千元鈔票給阿進，阿進即交付一包甲基安非他命給我」（見102偵卷第6頁）等語，與其於本院審理時之證稱「拿1千元還他，是償還先前借款的錢，還前後才問被告有沒有東西，阿進拿出一包毒品倒到至另1個袋子給我，我有說下次再算」（見本院卷第58頁至第64頁）等語不符，而符合「與審判中不符」之要件，惟細查證人朱文遠於調查站（隔日）同次筆錄即改稱「1千元是還欠款，拿到毒品後向他說下次再算」（見102偵卷第6頁及第7頁背面）而與偵查及本院審理時相符，復參酌證人朱文遠當日是為警以現行犯查獲後，直接進行筆錄製作，雖卷內查無有何不當取供之情形，惟證人朱文遠倘心情上有所慌亂亦屬正常，且證人朱文遠於查獲當日僅回答一手交錢，一手給毒品之過程恐稍嫌簡略，而查無其陳述係在有特別可信情況下製作之情事，爰依法排除證人朱文遠於調查站證詞之證據能力。
二、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第25頁背面），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告張光進及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告張光進固坦承於102年11月26日下午4時20分許，與證人朱文遠相約於花蓮縣花蓮市○○路及民權四街口，證人朱文遠交付新臺幣（下同）予自己，而自己交付甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.18公克）予證人朱文遠之事實（見本院卷第26頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當日約見面係證人朱文遠要償還欠款，證人朱文遠交付之1千元就是欠款，毒品算是請證人朱文遠的，沒有提到要錢（見102偵卷第60頁及第61頁）云云；辯護人為被告辯護稱：本件是證人朱文遠先清償欠款後，始向被告索取毒品，被告對證人朱文遠所稱下次再算並未允諾，不能把被告交付毒品之行為當作默示成立買賣契約，被告無意圖營利之情形，應僅成立轉讓禁藥罪等語。
二、經查：被告於102年11月26日下午3時39分1秒及4時8分18秒時，經證人朱文遠以其門號0000000000號行動電話聯絡被告所持用之門號0000000000號行動電話後，與證人朱文遠相約於102年11月26日下午4時20分許，在花蓮縣花蓮市○○路及民權四街口見面，證人朱文遠為清償債務而交付1千元予被告後，復向被告詢問有無毒品，被告遂將身上所有之甲基安非他命1包分裝後交付甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.18公克）予證人朱文遠之事實，業據被告坦認不諱，核與證人朱文遠於偵查及本院審理時之證述相符（見102偵卷第51頁至第54頁及本院卷第58頁至第64頁），並有本院102年度聲監字第284號通訊監察書、相關通訊監察譯文及同日為警分別於被告及證人朱文遠身上所查扣之2包甲基安非他命（見103偵卷第10頁至第16頁背面，且扣案毒品確屬甲基安非他命一節，詳請見下述肆、一、之說明）可佐，是上揭事實均為真實，堪可認定。
三、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。又刑法上販賣罪之完成，與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院99年度臺上字第7133號判決要旨參照）。另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：
１、證人朱文遠於偵查及本院審理中均證稱：102年11月26日下午見面後，先給被告1千元清償欠款後，才向被告詢問有無甲基安非他命，當天有說下次再算等語（見102偵卷第51頁至第54頁及本院卷第59頁至第64頁）明確一致；經核證人朱文遠於本院審理時，對於檢察官詢問（該次在工地跟被告見面取的甲基安非他命，是否需要給錢？），答以：都沒有說，我有說下次再算（見本院卷第61頁背面）等語、對審判長詢問（是否日後結算時被告說多少錢，你就給多少錢？），回答：我們幾乎結算都是從合購裡面扣除，我不知道扣多少錢（見本院卷第64頁）等語、復對審判長追問（既然不知道如何結算，那為何跟被告說下次再算？）時，答稱：因為它有給我甲基安非他命，所以我說以後再算或下次再算（見本院卷第64頁）等語。綜合證人朱文遠於偵查及本院審理中之證詞，其對該次毒品交易之對價始終證稱其當場有向被告表示「下次再算」等語清楚明確，是證人朱文遠對當日自被告處取得之毒品，係清楚知悉應支付對價，僅因當日身上沒有錢，而向被告表示之後再行交付，或以之後合購毒品時以出資之款項或毒品抵償。
２、再者，被告於本院審理時自承：證人說下次算，當時我想應該是下次一起買毒品的時候，再一起還我，我想應該是還甲基安非他命（見本院卷第66頁背面）等語，足認被告當日確實有於交付毒品予證人朱文遠後，聽到證人朱文遠說「下次再算」等語無訛，再參以被告並未拒絕證人朱文遠下次再算之說法，即可徵被告無免除對價或表示請客之意思表示，衡諸被告上揭供詞，應認被告心中亦認為證人朱文遠既說下次再算，即表示本次毒品價金將於之後合購毒品時，再行清算還款或還毒品。是堪認證人朱文遠於偵查及本院審理時所述均為真實，當日毒品交易係屬有償交易，僅因當日證人朱文遠在先行償還欠款後，身上無現金支付毒品對價，因而對被告表示「下次再算」，而非如被告於偵查中所辯，係單純請證人朱文遠免費施用。
３、又本件被告與證人朱文遠並非至親，亦非生死至交，竟肯甘冒風險，於光天化日大馬路旁將甲基安非他命交付予證人朱文遠，倘無從中賺取差價、抽取部分甲基安非他命施用、投機貪圖小利，豈有甘冒重典交付毒品之理。況被告於本院審理時亦稱：給證人朱文遠之毒品不用錢，是「 蕭華朝 」給的（見本院卷第66頁）等語，再衡以被告明知毒品不用錢，卻對證人朱文遠表示「下次再算」等語未予拒絕，更顯見被告主觀上有於下次合購毒品時，自證人朱文遠處獲得金錢或毒品之營利意圖，是被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。
４、而被告辯稱：因為量只有一點點，當時甲基安非他命很便宜，我交給證人朱文遠的量僅價值2、3百元，所以沒有收取對價云云。經核證人朱文遠於偵查中證稱：依以往交易經驗，本次扣到的毒品價值約1千元（見102偵卷第52頁）等語，並由調查站將本案扣案毒品送請法務部調查局鑑定後，確認證人朱文遠自被告處取得之毒品1包，確為甲基安非他命，且原始淨重為0.19公克（驗餘淨重為0.18公克；送驗時含袋重0.43公克），有法務部調查局102年12月4日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局扣押物品清單及本院扣押物品清單（見103偵卷第4頁及第5頁；本院卷第21頁）在卷可稽，衡諸被告交予證人朱文遠毒品之重量、證人朱文遠於偵查中所稱之證詞及本院辦理販賣毒品案件而職務上知悉目前甲基安非他命之通常售價，堪認證人朱文遠證稱該次毒品價值1千元，尚符合目前毒品交易之常態價格，而未離譜偏高，且甲基安非他命毒品交易通常以0.1公克為單位、價格亦通常以1千元為單位，此為甲基安非他命毒品交易之常情，是被告交付予證人朱文遠之毒品重量，經送驗鑑定顯示並未明顯稀少，而與毒品交易常態相符，即被告此部分所辯，要難可信。
５、至辯護人為被告辯護稱：被告於交付毒品時未精確秤重、亦為與證人朱文遠約定交易金額，兩人僅係無償提供毒品施用，被告無意圖營利之販賣意圖等語。然被告經本院認定其主觀上有意圖營利意圖，業如前述，縱被告雖於本案毒品交易時，係以從包裝袋倒入包裝袋之方式分裝，未精確秤量，且無約定交易金額之對話，然考量被告與證人朱文遠於本院均供稱兩人間有多次合購毒品經驗（見本院卷第60頁背面至第62頁及第66頁背面），兩人對毒品重量之多寡、價值應有一定知悉拿捏，未必於每次分裝時均會以電子儀器秤重，況本件毒品交易，證人朱文遠已明確告知身上沒錢，所以要下次再算，故就價金部分未為討論亦屬當然，蓋兩人自可於下次合購毒品時，再行撥給毒品或討論價金抵償，無需於本次交易時，明確商討價錢，況本件毒品交易係於工地外、馬路旁，兩人交易碰面時間甚短且身懷毒品，自無甘冒風險於當場談論價格，增加為警查獲之可能性，又參以本案係因警跟監而於交付毒品後即時查獲，係屬偶然事件打斷兩人原本交易規劃，不宜僅因查獲甚早，不及清償對價，即驟然改認係無償轉讓，故辯護人所述，均無從據以推翻本件毒品交易係有償販賣之認定，自難可採。
四、綜上所述，被告主觀上有營利之意圖，且客觀上有交付毒品之事實，均堪以認定。從而，本件事證已臻明確，被告確實有販賣甲基安非他命1次予證人朱文遠之犯行洵堪認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；其為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，應為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告曾有犯罪事實欄一所載之科刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、又被告於本案偵查及審理中均矢口否認有販賣毒品之犯行，僅承認轉讓禁藥罪名，其既始終否認有主觀上營利意圖及販賣毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用甚明；至辯護人為被告主張刑法第17條第1項及刑法第59條之適用，追查上游部分，經調查站函覆表示：被告供承之上游與通訊監察及行動蒐證所獲悉之毒品來源不符，無法據以追查，疑有未如實陳述情事，調查站103年3月20日華緝驛字第00000000000號函（見本院卷第34頁）在卷可佐，是被告無毒品危害防制條例第17條第1項適用，應可確定；而被告於偵查及審理期間，始終未能坦認犯行，自難認已知悔悟，而不宜適用刑法第59條甚明，且被告交付之對象雖僅證人朱文遠、涉及重量非鉅等情，均屬被告犯罪手段、所生危害及情節等刑法第57條之量刑因素，自無於刑法第59條重覆審酌之餘地，是被告亦無刑法第59條酌減其刑之適用。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而為我國所嚴厲查禁之犯罪，被告具有國中畢業之智識程度（見本院卷68頁；本院卷第4頁之被告個人戶籍資料顯示為高職肄業），已足知悉毒品對人體健康戕害甚鉅，卻無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將第二級毒品甲基安非他命販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，並參酌被告於警詢、偵訊中及本院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，再考量被告本案所販賣對象1人及交易金額為1,000元之犯罪手段，暨其離婚、育有4子女（其中2個未成年）、從事家中畜牧業（養豬及養蜆）、每月約有2萬元由父親給予之零用（見本院卷第4頁及第68頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收及不予沒收部分
一、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件被告與證人朱文遠為警查獲時，於被告身上查獲白色結晶1包，經送驗後，確實為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為0.17公克，送驗時含袋淨重為0.52公克），有法務部調查局102年12月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見103偵卷第6頁）在卷可稽，足證被告為警於身上查獲者，確為第二級毒品甲基安非他命，爰依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，併同無法析離之包裝袋1個，均沒收銷燬之，至驗鑑耗損之甲基安非他命，顯已滅失，爰不另為沒收之諭知。又同日於證人朱文遠身上查獲白色晶體1包，經送驗後，雖亦為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.18公克，送驗時含袋淨重0.43公克），有法務部調查局102年12月
4日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（見103偵卷第
5頁）在卷可參，然被告既已交付與證人朱文遠，即為證人朱文遠所持有，自應由檢察官於證人朱文遠所犯罪刑項下，另為適法之聲請或處理，本院無從依法宣告沒收（台灣高等法院高雄分院102年度上訴字第735號判決參照）。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，該規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。再按此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決）。又按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院98年度台上字第1412、2253、4666號、100年度台上字第4909號判決意旨參照）。
（一）查本件被告販賣第二級毒品予證人朱文遠，其對價1,000元之現金或等量毒品尚未取得，亦未扣案，揆諸前揭說明，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（二）扣案之1千元及手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張及充電器1個），均為被告所有，惟經核閱通訊監察譯文尚無從認定被告與證人朱文遠於相約見面之時，即有毒品交易之約定，且被告與證人朱文遠均稱係見面後始有交付毒品之行為，且該扣案之1千元為清償欠款之用，是依據卷內證據，尚無從該1千元及手機1支（含上揭SIM卡
1張）為本案販賣毒品之工具及對價，爰均不予沒收。
（三）又被告為警查獲時，扣得之夾鏈帶1包、舌下錠1包、施用毒品器具1組及筆記本3本，雖為被告於本院審理時坦認為均其所有（見本院卷第65頁），惟該夾鏈袋1包之大小與被告交予證人朱文遠所用之透明塑膠袋規格不符，業經被告供稱在卷（見本院卷第65頁及其背面），核與扣案物相符，是上揭物品均查無與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收，惟被告於偵查中稱本案扣案物除手機外，均同意拋棄，爰宜由執行機關另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中華民國103年6月13日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官施建榮法官陸怡璇得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國103年6月13日
書記官蔡嘉薇附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。