裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1929號刑事判決
裁判日期：民國112年03月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1929號上訴人即被告 吳明達 選任辯護人 羅亦成 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度易字第243號，中華民國111年10月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第765號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於科刑部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴（沒收部分）駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告吳明達僅對刑度及沒收上訴（本院卷第132頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑、沒收是否合法、妥適予以審理，合先敘明。
二、原審認定之事實、論罪：㈠原審認定之事實：被告於民國109年5月間，因時常前往告訴
人 江詩婷 所經營、位於宜蘭縣○○鄉○○路○段000號善美燒仙草店消費，而結識告訴人，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向告訴人佯稱其本名為「 吳明遠 」，可代為投資乾貨或股票獲利云云，致告訴人陷於錯誤，於附表所示之時間，將附表所示之款項，匯款至被告指定之新光商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶(下稱新光銀行帳戶)，另在宜蘭縣宜蘭市宜蘭火車站前之85度C、東門夜市旁之路易莎咖啡、宜蘭縣○○鄉○○路00號吳明達前居處樓下、宜蘭縣礁溪鄉某85度C及某統一便利商店等處交付現金，合計匯款及面交共計新臺幣(下同)36萬元。嗣告訴人因有他用欲取回投資本金時，被告一再藉故拖延並發現「吳明遠」非其本名遂報警處理，經警方告知被告為詐欺通緝犯，便配合警方計畫，假意要面交投資款項，誘使被告出面取款，被告果於109年10月13日下午5時5分許，抵達宜蘭縣○○鄉○○路00號租屋處社區大廳，旋遭埋伏多時之警方當場逮捕。
㈡原審之論罪：被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。告
被告基於單一詐欺之犯意，於密接之時、地，詐騙同一被害人而來，侵害同一法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。
三、上訴之判斷：㈠被告上訴意旨略以：原審量刑基礎建立在被告否認犯罪且未
與告訴人達成和解之基礎上，被告現已認罪，且與告訴人達成和解，請考量量刑因子已變動，給予被告從輕量刑，並宣告緩刑等語。
㈡原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟查，被告於原審否認犯行，嗣於本院審理中坦承犯行（本院卷第132、165頁），犯後態度已有變更，是被告之量刑基礎有所改變，原判決就此部分未及審酌，所為之刑罰量定，自有未當。
㈢本院以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正途賺取財物，
而對告訴人為詐欺犯行，使告訴人遭受財產上損害，所為甚非，先前雖一再否認犯行，惟於本院審理時尚能坦承全部犯行，面對己非，先前於詐欺得手後已匯還告訴人15萬元，於本院雖與告訴人達成調解，然事後未能依約給付，併衡酌被告先前已有詐欺之前科、有於本案前5年內執行完畢之有期徒刑等素行，此有本院被告前案紀錄表可稽，暨考量被告犯案之動機、詐欺之手段、於本院自陳之智識程度（專科畢業）、生活狀況（從事粗工，離婚，有一兒一女）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣沒收部分上訴駁回：
原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：被告固向告訴人詐得款項36萬元，惟業於109年9月21日、23日、25日、28日及10月11日，由被告本人或其女友 林家錡 分別匯款30,000元、25,000元、40,000元、30,000元及25,000元至告訴人申辦之郵局帳戶內，此有被告提出之匯款交易明細可參（110年度偵字第765號卷第165至166頁），足認被告此部分之犯罪所得實際上已遭剝奪，倘若再予宣告沒收或追徵，將使被告承受過度之不利益，有違比例原則而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵其價額。至被告尚未償還之21萬元，並未實際合法發還告訴人或有何過苛之虞，仍應就被告此部分之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核於法並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾尚琳提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國112年3月23日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官廖紋妤法官王耀興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國112年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號告訴人匯款時間金額匯入帳戶1109年6月29日22時15分24,000元新光銀行帳戶2109年7月18日0時54分10,000元同上3109年7月23日23時12分26,000元同上4109年8月12日4時59分25,100元同上5109年8月31日23時34分20,000元同上6109年9月7日18時36分30,000元同上7109年9月9日13時59分25,000元同上8109年9月9日14時25,000元同上