裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第211號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周維宏選任辯護人楊水柱律師（法律扶助）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審訴字第3238號中華民國102年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第22224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○為滿20歲之成年人，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且係藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國100年12月間某日，在甲○○承租、位於高雄市○○區○○路○○路0巷00號4樓之租屋處，轉讓數量不詳之甲基安非他命1包予未滿十八歲之少年鄭○○（00年0月00日生，真實姓名、年籍資料詳卷）施用1次。
嗣於101年4月13日晚間10時許，經警通知到案說明，而知上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，已據被告甲○○坦白承認，核與證人鄭○○、在場之友人黃○○（00年0月00日生，真實姓名、年籍資料詳卷）證述相符（見警卷第12至15、18至23頁，偵卷第26至28頁），並有卷附之臺灣少年及家事法院101年度少護字第254號裁定1份可佐（見偵卷第47至49頁），本案事證明確，被告上開轉讓甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查本案被告為滿20歲之成年人，鄭○○則為00年0月00日出生，於100年12月間案發時為未滿18歲之未成年人；又本案並無證據可證明被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量超過淨重10公克，故應為對被告有利之認定，不依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。是核被告所為，係犯依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項（即原兒童及少年福利法第70條第1項）、藥事法第83條第1項之成年人故意對少年犯轉讓禁藥罪，按兒童及少年福利法之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，又本件既適用藥事法之規定處斷，即無毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之情形。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有誤會，起訴所引應適用之法條，應予變更。
㈡按轉讓第二級毒品，依毒品危害防制條例第8條第2項規定
，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」；而轉讓禁藥罪，依藥事法第83條第
1項規定，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。又被告成年人對未成年人（未滿20歲）轉讓第二級毒品，依毒品危害防制條例第9條規定，應加重其刑至2分之1；被告成年人對少年，即未滿18歲之人（少年鄭○○為00年0月00日出生，當時未滿18歲）故意犯轉讓禁藥罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。兩相比較，仍以藥事法之規定較重，自應適用藥事法論處（至被告成年人對18歲以上，未滿20歲之未成年人轉讓第二級毒品，就藥事法部分既不應加重其刑，比較結果，自以毒品危害防制條例第9條、第8條第
2項之規定較重，應適用毒品危害防制條例論處），此所以最高法院99年度台上字第6393號判決意旨，係就成年人對『18歲以上之未成年人（未滿20歲）』為轉讓行為，始依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定論處。原審未察，認被告係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。又被告成年人對未成年人轉讓第二級毒品，應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑云云，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為有理由；且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，任將甲基安非他命轉讓他人，致使收受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且本案收受之對象尚未成年、智識思慮欠周，被告惡性更值非議，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並參酌被告轉讓之次數僅1次，數量非多，以及本案犯罪之情節、動機、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項，藥事法第83條第1項，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月25日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。