裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第39號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3984號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7269號），提起上訴，暨移送併辦（同署95年度毒偵字第9109號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○有施用毒品、搶奪等前科，其中於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定，甫於民國94年10月31日保護管束期滿執行完畢；另於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第2947號裁定送強制戒治，甫於93年1月7日強制戒治期滿。詎仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款明定之第一級毒品，不得施用或持有，仍於前述強制戒治期滿釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月31日起至95年6月30日止，連續在高雄縣鳳山市○○○路○巷51之2號住處，將海洛因加水稀釋以針筒注射方式，施用海洛因多次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月1日起至同年9月1日某時止，在上址住處及附近，將海洛因加水稀釋以針筒注射方式，接續施用海洛因多次。 嗣先 於95年7月11日14時50分許，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號為警查獲，且經其同意採尿送驗，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情；復另因竊盜案，於95年9月
2日20時45分許，至高雄市政府警察局三民二分局接受詢問，經其同意採尿送驗，呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定進行簡式審判程序。
二、本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其2次為警所採集之尿液，分別送請長榮大學及高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有該大學95年7月27日編號0000000號確認報告及該院95年9月11日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可查（見高縣鳳警刑卷第7頁、高市警三二分偵字第0950033931號卷第9頁），足證被告自白與事實相符。
二、被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第2947號裁定送強制戒治，甫於93年1月7日強制戒治期滿釋放，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可按，足證被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品罪，事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行堪予認定。
三、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
1款定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品罪，惟各該次持有毒品之行為，均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有第一級毒品罪。又連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7月1日起刑法採一罪一罰，是本件被告自95年7月1日起至同年9月1日止之施用毒品犯行，與其自94年10月31日起至95年6月30日止之施用毒品犯行，並無連續犯裁判上一罪關係，且亦無證據足資證明其對施用毒品有成癮性及濫用性，亦難認其全部施用毒品犯行為包括一罪關係，故應予分論併罰。被告自94年10月31日起至95年6月30日止，先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告自95年7月1日起同年9月1日止，先後多次施用第一級毒品犯行，因被告係密集施用，足認被告主觀上就同一施用第一級毒品犯行，係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個施用第一級毒品犯罪構成要件，而侵害同一法益，為接續犯。又公訴人雖未就被告於95年7月12日起至95年9月1日止，施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟此部分之犯行，與前揭經起訴並由本院論罪科刑之自同年7月1日起至同年7月11日止施用第一級毒品之犯行部分有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告有施用毒品、搶奪等前科，其中於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定，甫於民國94年10月31日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，併此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：（一）原判決未及就被告於95年7月12日起至95年9月1日止施用毒品海洛因犯行（即檢察官移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽；（二）原判決認被告自94年10月31日起至95年6月
30日止施用毒品海洛因之犯行，成立集合犯，亦有未合。檢察官以併案部分與起訴部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，自制力不足，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第51條第5款、修正前刑法第56條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月31日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。