裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2403號刑事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2403號上訴人即被告 姜智騰 選任辯護人 侯冠全 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第290號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第694號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪暨定執行刑部分，均撤銷。
姜智騰施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之已使用注射針筒壹支，沒收；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之已使用注射針筒壹支，沒收。
其他上訴駁回（即施用第二級毒品罪）。上訴駁回部分，所處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之已使用注射針筒貳支，沒收。
事實
一、姜智騰前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年7月1日經釋放出所，並由國防部北部地方軍事法院檢察署以96年度毒偵字第4696號為不起訴處分確定在案。復於97年8月間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第193號判決各處有期徒刑7月、4月，合併定應執行刑有期徒刑9月，緩刑
3年確定（未構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經分別公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，猶仍未戒除施用毒品之習性，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於101年4月3日晚上6時許、同年月4日凌晨2、3時許，在臺北市○○區○○街○○巷○○號住處內，以將海洛因放入注射針筒內加水後，注射臀部皮膚之方式，分別施用第一級毒品海洛因各1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月5日晚上6時許，在臺北市○○區○○○路附近某友人住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年4月6日晚上
6時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號前為警查獲，當場扣得姜智騰所有供其為上開2次施用第一級毒品之用之注射針筒2支，並經其同意、親自採集尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告姜智騰及其選任辯護人於本院準備、審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第45-46頁、第58頁反面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問時、原審及本
院審理時坦白承認（按：被告於本院101年10月30日準備程序中，雖否認有施用第一級毒品犯行，惟至本院101年11月29日審判程序時，即改口坦承犯行，見偵查卷第7頁至第10頁、第27頁至第28頁、第42頁至第44頁；原審卷第8頁至第12頁；本院卷第44頁反面、第58頁反面至第60頁），又被告於101年4月6日晚上6時許為警查獲後，同日晚上7時30分許同意配合員警採取其尿液送驗，並於同日晚上11時許經員警訊問，表示送驗尿液為其親自排放一節，有被告之警詢筆錄、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（檢體編號：I0000000號）、勘察採證同意書各1件在卷可稽（見偵查卷第7頁至第10頁、第21頁、第22頁）；而被告所排放之尿液檢體經員警送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗，呈安非他命類、鴉片海洛因代謝物陽性反應，再經以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）進行確認分析結果，其尿液中安非他命濃度達11990ng/ml，甲基安非他命濃度達000000ng/ml，嗎啡濃度達1999ng/ml，均超越閾值濃度而判定為陽性反應乙節，有該公司
101年4月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見偵查卷第38頁）。足見被告受檢尿液既經符合「濫用藥物尿液檢驗作業準則」規定之方式，先以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，自應無產生偽陽性或其他誤判之可能。另有扣案已使用過之注射針筒
2支、現場查獲針筒照片2張在卷可稽（見偵查卷第24頁），是被告自白其先後於101年4月3日晚上6時許、同年月
4日凌晨2、3時許，分別施用海洛因1次；於101年4月
5日晚上6時許，施用甲基安非他命1次等情與事實相符，應堪採信。
㈡被告於本院準備程序中雖辯稱：101年4月5日晚上6時○○○
區○○○路朋友住處施用甲基安非他命跟海洛因1次，是二個加在一起用，是用燒烤的方式吸煙氣施用，扣案針筒不是注射毒品使用云云。惟查：被告於本院審判程序中，就其於
101年4月3日、4日在臺北市○○區○○街○○巷○○號住家內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因2次等情，均表示無意見，而上開施用第一級毒品之方式，又係經由被告於偵查中之供述，始得以查悉上情，此由被告先於檢察官訊問時供稱：扣案針筒2支之用途係要施用海洛因所用等語；復於檢察事務官詢問時供稱：101年4月3日傍晚6點及第2天凌晨2、3點時，我分別施打海洛因，在我戶籍地的家裏，用以前留下來的空袋子裏留下的海洛因，用針頭加水施打的，之前在警詢跟檢察官面前所為陳述實在等語可資佐證（見偵查卷第27、43頁）。倘被告確如其所辯係於101年
4月5日當天以燒烤的方式同時施用海洛因及甲基安非他命，何以未見被告於警詢、偵訊、原審訊問時有此供述，反而自承以針筒注射之方式施用海洛因？顯見被告上開所辯，純屬事後卸責之詞，不足採信。至辯護人主張依蘆洲分局案件移送書所載，扣案之尿液檢體是屬於犯嫌 王柏景 所有，並非被告云云。然被告送驗尿液為其親自排放一節，業如前述，且依新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表所示，該次送驗檢體編號為「I0000000」號，受驗人姓名、年籍均與被告相符，並有被告親自簽名及捺印在卷（見偵查卷第21頁），而蘆洲分局案件移送書犯罪事實欄三雖載有「犯嫌王柏景之尿液（編號I0000000）」等語，惟該移送書中其餘部分均係記載與被告犯罪事實有關事項，再佐以前揭尿液代號對照表所示情事，堪認蘆洲分局案件移送書犯罪事實欄三所載「王柏景」部分應屬誤植無訛，自難以此即採為被告有利之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪2罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪1罪。
㈡被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又被告上開所犯2次施用第一級毒品罪、1次施用第二級毒
品罪犯行，罪質不同、犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：原審就被告所為施用第二級毒品犯行，認事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項之規定，審酌被告施用第二級毒品係戕害自己身心健康，犯罪後能坦承犯行等一切情狀，就此部分，量處有期徒刑4月，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，並無理由，應予駁回。併就原審所諭知被告施用第二級毒品，處有期徒刑4月部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，以求訴訟經濟（參本院暨所屬法院86年法律座談會彙編第375-376頁）。
四、撤銷改判及科刑之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟按
，刑法（於94年2月2日）修正時刪除第56條連續犯之規定，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而所謂「集合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施用滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議、101年度台上字第2573號判決意旨參照）。是被告於101年4月3日晚上6時許、同年月4日凌晨2、3時許，分別施用第一級毒品海洛因之犯行，除時間間隔上難認有其緊密性外，各施用毒品之行為亦具有獨立性，核與接續犯之規定不符，揆諸前揭說明，被告於前揭時間施用2次海洛因之行為，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告上訴意旨雖以被告現於 金碩 空調設備有限公司工作，
需奉養父母，照顧家庭生計，且目前正接受戒除鴉片類藥物依賴之治療，及被告已自白坦承犯行等情，認原審量刑過重云云。惟查，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告科刑之部分，已以被告之責任為基礎，並衡酌一切情狀量處刑度，其中就被告目前工作情形及接受戒除鴉片類藥物依賴治療之生活狀況詳予說明，足徵原審對被告所量處之刑已詳加審酌並敘明理由，並未逾法定刑度或濫用其裁量權限，經核亦無違誤，自難以此任意指摘為違法。
㈢是以，被告所提上訴雖無理由，然原判決既有前揭就被告2
次施用第一級毒品犯行論以接續犯之可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒，仍不知悛悔
，復再施用第一級毒品，惟念其施用第一級毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量被告已自行自99年12月17日起，持續至臺北市立聯合醫院松德院區門診接受「舌下錠」（SUBOXONE）治療，目前仍於門診追蹤中，此有臺北市立聯合醫院松德院區101年7月20日診斷證明書、醫療費用收據、藥袋各1份（見本院卷第14頁至第16頁）附卷可憑，顯見被告尚有戒除施用第一級毒品惡習之意願，犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、目前於金碩空調設備有限公司工作（見本院卷第13頁之員工在職證明書）之生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資警懲。並就被告此部分與上訴駁回部分（即施用第二級毒品）定其應執行刑有期徒刑1年及諭知易科罰金之折算標準。
㈤又本件雖係被告上訴，但原審判決認被告係接續施用第一級
毒品，屬於接續犯而論以包括之一罪，既有不當而經撤銷，依據刑事訴訟法第370條但書：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑。
五、至扣案之已使用注射針筒2支，係被告所有、供施用第一級毒品所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第
2款之規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第370條、第369條第1項前段、第
368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第
8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國101年12月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。