裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2286號刑事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2286號上訴人即被告 李東隆 選任辯護人 翁方彬 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1096號，中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵緝字第978號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李東隆曾於民國九十七年間，因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一０八八七號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，嗣經裁定減刑減為有期徒刑一月十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於九十八年十月八日易科罰金執行完畢在案。仍不知悔改，於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造槍枝，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於九十四年、九十五年間，在新北市○○區○○路○號宜家家居（IKEA）附近，自真實姓名、年籍均不詳，綽號「 忠哥 」之成年男子處，取得仿GLOCK廠17型半自動手槍製造，經換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，嗣自九十九年九月十五日起承租新北市○○區○○路○○號二樓Ａ１室住處，並將該支可發射子彈具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）放置在其上開租屋處，並於一００年六月十六日某時許，將該支可發射子彈具殺傷力之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），放入LV黃色布袋內予以包覆後，放置在其所駕駛使用，停放在上開宜家家居後方停車場，未懸掛車牌之ＢＭＷ廠牌七三五型（原車牌號00－0000號）自用小客車內駕駛座處。嗣於同日下午三時許，李東隆委託不知情之 林洋安 （業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定在案）持車鑰匙至上開自用小客車內拿取該只放有上開可發射子彈具殺傷力改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）之LV黃色布袋，林洋安於同日下午三時三十分許，在上開宜家家居後方停車場內，開啟上開自用小客車車門之際，旋即為埋伏員警當場在該輛自用小客車駕駛座上查獲該只裝有上開可發射子彈具殺傷力改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，該只黃色布袋則未扣案），以及在該輛自用小客車內查獲流當車使用權利讓渡合約書一份，並依林洋安之供述，而循線查獲李東隆。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具有證據能力。
㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段定有明文。依此法定囑託程序所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條第一項所出具之書面報告，依前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，屬法律另有規定之情形，為傳聞之例外，應具證據能力。是以，本案卷附證據資料中之內政部警政署刑事警察局一００年六月二十八日刑鑑字第一００００八二０九三號鑑定書、一０一年十一月六日刑鑑字第一０一０一四六五九三號函暨函覆槍枝殺傷力鑑定說明，均屬法院依法囑託專業機關所為之鑑定，該等鑑定報告及函暨函覆資料均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李東隆對於上開犯罪事實坦承不諱，並經證人林洋安於偵查中證述：渠當日係在不知情狀況下，受被告之託持車鑰匙至上址宜家家居（IKEA）後方停車場，自被告所駕駛使用之未懸掛車牌000廠牌七三五型自用小客車內駕駛座拿取黃色布袋，渠遂騎乘機車前往至上址宜家家居（IKEA）後方停車場，正值渠開啟上開自用小客車車門之際，即為警當場查獲，經警自該只黃色布袋內起獲改造手槍一支等語在卷（偵查卷第一一九頁、第一二０頁、第一三八頁至第一四０頁）。核與證人 張弘學 、 林承頡 即在上開時、地埋伏查獲林洋安之新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員於偵查中證稱：伊等因認停放在上址宜家家居（IKEA）後方停車場內未懸掛車牌之上開自用小客車甚為可疑，經查訪附近民眾結果以及該輛自用小客車會停放在不同位置研判該車有人使用，遂在該處埋伏，嗣見林洋安將所騎乘機車未熄火停放在該輛自用小客車後方，走至車左前方駕駛座處開啟車門，彎腰入內找尋物品，伊等遂即上前予以查獲，並在該輛自用小客車駕駛座上查獲該只裝有改造槍枝之黃色布袋一個，林洋安為警查獲之初，拒不回答該車係何人所有，嗣始供出該車係李東隆駕駛使用，該只黃色布袋亦係李東隆所有等情相符（偵查卷第一一七頁至第一一九頁）。上開查獲過程，並經臺灣板橋地檢署檢察官勘驗蒐證光碟無誤，製有勘驗筆錄一份在卷可稽（偵查卷第一一九頁）。是以證人林洋安為警查獲當時，所騎乘之機車係在未熄火狀態下，停放在該輛自用小客車後方，下車走至該車左前方駕駛座處開啟車門之情，顯見證人林洋安係在該處短暫停留，無將所騎乘機車停放在該處，改駕該輛自用小客車離去之意甚明。且證人林洋安於上開時、地為警查獲後，帶同警方前往被告該時之居住地點，雖未查獲被告到案，然該址確係 吳書慧 所承租，由被告、吳書慧及一名小男孩居住使用無誤，亦經證人 王銓志 即負責管理並與被告接洽出租上開房屋者於警詢中證述屬實（偵查卷第八０頁、第八一頁），並有證人王銓志指認被告照片及租賃契約各一份在卷可稽（第八二頁至第九一頁），被告上開租屋處之地點與起獲扣案改造手槍一支之上開自用小客車停放地點亦具有地緣關係。職是，足徵證人林洋安上開證述各節要非子虛。此外，復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨扣案槍枝照片五張、林洋安指認被告之新莊分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣案槍枝及查獲照片共十一張、在上開自用小客車內所查獲之流當車使用權利讓渡合約書、車輛詳細資料報表各一份附卷足憑（偵查卷第一二頁至第一四頁、第一七頁至第一九頁、第二一頁至第二五頁、第二七頁至第三二頁、第三五頁、第三六頁）。準此，堪認被告上開自白屬實可採，在上開時、地至上開自用小客車內所查獲之扣案槍枝一支，確係被告持有無誤。
二、又扣案槍枝經送交內政部警政署刑事警察局，以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，扣案手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）係仿GLOCK廠17型半自動手槍製造，經換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局一００年六月二十八日刑鑑字第一００００八二０九三號鑑定書一份暨槍枝照片三張附卷足憑（偵查卷第五九頁）。而內政部警政署刑事警察局對於「非制式槍枝」之鑑定，以「檢視法」檢視槍枝外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料，輔以專業槍彈知識及實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形，再以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」實際操作，檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，認該槍枝結構、功能完整良好，且擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力，無須再以具危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，此係依據該局自九十四年底至九十七年四月間，共測試達一三一支「非制式槍枝」，業經實務長久驗證所得，就「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力，要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達二０焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層之結果，此亦有內政部警政署刑事警察局一０一年十一月六日刑鑑字第一０一０一四六五九三號函暨函覆槍枝殺傷力鑑定說明各一份附卷可參（本院卷第四七頁、第四八頁）。是以，扣案改造手槍一支係屬可發射子彈具殺傷力之改造手槍，亦堪認定。
三、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。茲查：扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），業經送交內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，此部分之事實，已臻明確，無再調查之必要。且內政部警政署刑事警察局對於「非制式槍枝」之鑑定，僅有在第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝材質或性能上有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有送鑑「適用子彈」時，始會續以「動能測試法」加以鑑定。如無送鑑「適用子彈」時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，該局亦不再自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定，此亦有內政部警政署刑事警察局上開函暨函覆槍枝殺傷力鑑定說明各一份附卷可稽（本院卷第四七頁、第四八頁）。準此，本件扣案改造手槍一支（含彈匣一個）經該局鑑定結果，既認可擊發子彈具有殺傷力，且本案並未扣得「適用子彈」可供鑑定機關以「動能測試法」進行試射鑑定，則被告之選任辯護人於本院準備程序及審理時聲請將該扣案改造手槍一支，送交鑑定機關以「動能測試法」鑑定是否具有殺傷力一節，本院認無調查必要。從而，被告上開未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯行，事證明確，應予依法論處。
四、是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告曾於九十七年間，因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一０八八七號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，嗣經裁定減刑減為有期徒刑一月十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於九十八年十月八日易科罰金執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。至被告於偵查中雖供出扣案可發射子彈具殺傷力改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係自綽號「忠哥」之成年男子處所取得等語（偵緝卷第一四頁）。然該綽號「忠哥」成年男子之真實姓名及年籍均不詳，且業於約五年前死亡，此亦經被告於偵查中供述在卷（偵緝卷第一四頁），不符槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所定「因而查獲」之構成要件，自無適用該條項規定予以減輕或免除其刑之餘地。扣案可發射子彈具殺傷力改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收。至包覆扣案可發射子彈具殺傷力改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）之LV黃色布袋一個，雖係被告所有，供本件犯罪所用之物，然並未扣案，且無證據證明在客觀上尚未滅失，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款等規定，對被告論罪科刑，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、無視於政府嚴格管制槍枝之政策，仍長時間持有本件扣案槍枝，所為對社會治安具有潛在危險性，惟念其自始坦承犯行，態度良好，且未曾持以犯罪，尚未造成重大危害等一切情狀，判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元，及就罰金部分諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。並說明就扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支諭知沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年臺上字第一八九號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，分別量處上開所示之刑，並定其應執行之刑，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑及定應執行刑，均無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告提出其母之診斷證明書及戶口名簿，以其尚須扶養、照顧就讀小學之子，與患有憂鬱症、高血壓、腦神經衰弱症候群之母，原審量刑過重云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂懿庭中華民國101年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。