臺灣臺北地方法院民事簡易判決 98年度北勞簡字第218號
原 告 黃小玲
訴訟代理人 郭睦萱 律師
被 告 引雅股份有限公司
樓
法定代理人 張智超
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國99年3月30日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣貳拾叁萬零伍佰零肆元，及自民國九十八
年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟捌佰伍拾元由被告負擔二分之一，餘由原告
負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣貳拾叁萬零伍佰零肆元
元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國87年6月15日起受僱於被告，擔任販
買珠寶首飾專櫃小姐，每月平均薪資新臺幣（下同）30,532
元。98年6月15日被告突然以原告業績表現太差，與同仁間
相處不睦云云等不實理由，要求原告離職；原告任職期間盡
忠職守，並無不當之處，竟於98年6月30日遭被告不當解雇
，且原告每月工資為30,532元，投保金額應為31,800元，被
告為逃避雇主責任，竟將原告薪資短報為21,900元，且自97
年11月開始將原告不實投保於「友雅有限公司」（該負責人
與被告公司同為張智超），致使原告遭受以多報少差額之損
害，茲起訴請求被告給付資遣費、預告工資、短少薪資及勞
保差額損害賠償等，訴之聲明、請求權基礎及計算式等分別
詳如下述：
㈠被告應給付原告274,788元資遣費及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止按年息5％計算之利息：
依勞動基準法第17條第1款及勞工退休金條例第12條規定：
舊制年資：87年6月15日至94年6月30日止，7年。
新制年資：94年7月1日至98年6月30日止，4年。依新制
計算為2年。
每月平均工資183,194÷6＝30,532元。
30,532元×9年＝274,788元。
㈡被告應給付原告30,532元預告工資及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止按年息5％計算之利息：
依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項規定，請求30日
之預告工資。
㈢被告應給付原告41,538元薪資及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止按年息5％計算之利息：
依據被告制定之名次獎金及業績抽成辦法，原告應有經常性
之銷售業績獎金，明細如原證10所列，總計應給付41,538元
未給付原告。
㈣被告應給付原告34,560元無薪假薪資及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止按年息5％計算之利息：
被告安排原告自97年9月25日至97年11月24日共兩個月休無
薪假，係未經原告同意，依法可請領每月基本工資17,280元
，兩個月共34,560元。
㈤被告應給付原告15,255元特休未休薪資及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止按年息5％計算之利息：
依勞動基準法第38條第3款及第4款、施行細則第24條第3
款，原告任職期間共11年，自98年6月15日起應享有特別休
假15日，原告均未休假，但因為被告在98年6月30日即終止
勞動契約，依法被告應給付15日特休薪資。計算式：30,532
元÷30×15＝15,255元。
㈥被告應給付原告16,902元勞工退休金差額之損害賠償及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息：
依照勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定。原
告每月工資為30,532元，投保金額應為31,800元，被告為逃
避雇主責任，竟將原告薪資短報為21,900元，致原告受有損
害。計算式：
97年12月以前之勞退金差額：13,338元；
97年12月至98年6月之勞退金差額：
6×（31,800－21,900）×6％＝3,564元。
合計13,338＋3,564＝16,902元。
㈦被告應給付原告35,640元失業給付保險金差額及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息：
依照就業保險法第11條第1項第1款、第16條第1項第1款
規定。計算式：（31,800－21,900）×60％×6＝35,640元
㈧原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠97年9月24日原告原屬之屏東飾品櫃，遭太平洋百貨公司撤
櫃後，被告公司經多次致電告知原告於97年10月30日轉調往
高雄漢神巨蛋專櫃上班，且因該專櫃撤櫃後之存貨與原告回
傳總公司之電腦報表不符，乃通知原告將原專櫃相關帳本資
料（含手寫銷貨報表）寄回以便盤點，但原告均置之不理，
被告不得不於97年11月3日以原告「為反勞動契約，情節重
大」及「連續曠職3日以上」，召開主管會議，開除原告，
不經預告，終止勞動契約。遲至97年11月21日，原告才提出
帳簿及手寫銷貨報表對帳，央請被告安排至高雄漢神巨蛋專
櫃上班，原告並書立切結書。兩造遂於97年11月26日達成重
新僱用協議，原告月薪前三個月每月23,000元（保障新），
如試用合格，其後改採每月21,000元獎金制薪資（可領取業
績獎金及全勤獎金），惟經試用三個月至98年2月26日止，
原告經考評後，試用不合格，再予其二個月試用，仍以每月
23,000元保障薪敘薪。然至4月底被告依舊不能勝任，例如
原告在春節時，竟表示無法配合加班，及同事間失和影響業
績及工作效率，被告因此依勞動基準法第11條第5款規定，
於98年5月1日通報勞工局予以資遣，但原告仍工作及領薪
至98年6月16日。
㈡被告於97年9月對原告發佈之調職通知，並願依原僱用條件
，再補助全額交通費，符合內政部調動勞工工作之五大原則
。被告在被證3承諾書亦簽認「⒈新進人員前三個月（保障
薪）23,000元。⒉第四個月1號開始（底薪制）21,000元。
⒊交通費：以實際搭捷運（屏東-高雄）之票根請款，實報
實銷。⒋引雅公司勞健保退保，年資歸零。⒌重新聘用，以
友雅正式到職日加入勞健保。⒍之前在引雅任職所剩之12天
年特休假仍予保留。⒎試用三個月，由專櫃店長考核適不適
任。」
㈢就原告各項費用之請求答辯如下：
⒈原告係遭開除，自無給付資遣費問題，僅97年6月26日至98
年6月16日重新僱用七個月，計算式：23,000×7/12×0.5
（新制）＝6,708.3元。
⒉資遣原告，原告重新僱用期間未滿一年，僅能請求10日預告
工資為7,666.7元。
⒊97年11月26日後原告為保障薪制，非採底薪制，自無業績抽
成獎金。
⒋原告係被告公司員工仍有依約提供勞務之義務，惟其竟拒絕
提出手寫銷售報表及會同盤點，顯未依勞動契約本旨而為給
付，自不應領取無薪假工資。
⒌原告於87年6月15日起至97年9月24日屏東櫃撤櫃，剛滿10
年，年假為14日，惟原告在97年、98年已將全部二年內，已
將全部特休假完全休完。另重僱期間不滿一年，自無特別休
假。
⒍97年9月24日屏東櫃撤櫃前，雖為底薪21,000元之底薪制，
惟抽成、全勤獎金並非經常性給與，自非工資一部份，故被
告並無以多報少情形，原告自無損失之勞工退休金或失業給
付保險金之情形。
⒎以上被告同意給付合計14,375元。
並聲明：①原告之訴及假執行之聲請，除14,375元部分外，
均駁回。②訴訟費用（除被告同意給付部分外）由原告負擔
。③如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
原告自87年6月15日起受僱於被告，擔任販買珠寶首飾專櫃
小姐，97年9月24日原告原屬之屏東飾品櫃，遭太平洋百貨
公司撤櫃。原告於97年11月26日起改僱於被告關係企業友雅
有限公司位於高雄漢神巨蛋專櫃上班，並簽訂承諾書；後被
告於98年5月1日通報勞工局資遣原告，並於98年6月15日
公告原告上班至98年6月30日為止，原告並工作及領薪至98
年6月16日等事實，為兩造所不爭執，並有承諾書、薪資明
細表及公告等影本附卷足憑（本院卷第68頁、第70頁及第
166頁及第19頁），堪信為真實。本件原告主張被告應給付
資遣費等如各項聲明所示之金額，被告固不否認應給付資遣
費，然就每月薪資、年資等等之計算方式，則以前詞置辯。
本件涉及被告是否曾合法解雇原告，年資是否併計，以及每
月薪資之計算方式等爭點，茲就各項請求詳述於後。
四、被告前於97年11月3日依法解雇原告：
按勞動基準法第12條第4款、第6款分別規定：「勞工有左
列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契
約或工作規則，情節重大者。六、無正當理由繼續曠工三日
，或一個月內曠工達六日者。」本件被告辯稱曾於97年11月
3日以原告「為反勞動契約，情節重大」及「連續曠職三日
以上」為由開除原告，則為原告所否認。經查，雇主如因經
濟景氣影響，致業務緊縮或虧損時，原得依法資遣勞工（勞
基法第11第1項第2款規定參照），惟雇主如為避免裁員造
成勞工失業及社會不安，而採取適度調整人力等方式，所為
之內部工作調動乃企業經營所需，尚非法所不許。本件原告
原屬之屏東飾品櫃，遭太平洋百貨公司撤櫃後，被告通知原
告於97年10月30日轉調到高雄櫃點報到之調動，確屬基於被
告企業經營上所必須，並未違反勞動契約，尚無不合。被告
辯稱因專櫃撤櫃後之存貨與原告回傳總公司之電腦報表不符
，而通知原告將原專櫃相關帳本資料（含手寫銷貨報表）寄
回，以便被告盤點存貨，但原告均置知不理，故於97年11月
3日召開主管會議，針對原告侵占公司帳務不還、不配合盤
點及逾時不報到等事由開除原告等情，業據提出會議紀錄影
本附卷為憑（本院卷第66頁），並據證人 謝曉萍 到庭具結證
稱：因為老闆位置在我後面，我有聽到老闆請訴外人 范雅棋
多次打電話給原告的事情，被告於97年11月份開會開除原告
，我有親眼看到開會當天，與會3人開完會後在會議紀錄上
簽名，交由我保管等語（本院卷第103至104頁），證人並
在證明書（本院卷第79頁）上簽名，確認因原告一直未回被
告公司，亦未將帳本寄回等情無誤，至於原告以證人謝曉萍
曾與原告有侵權行為民事訴訟為由彈劾證言，惟查原告既已
於本案起訴前即撤回對證人謝曉萍之侵權民事訴訟（本院卷
第67頁、第133頁），難認證人謝曉萍有何虛偽陳述之動機
或目的，應認證人謝曉萍上開證述，與事實相符，堪以採信
。另外，原告具狀自承於97年11月3日向屏東縣政府申請協
調勞資爭議，並於97年11月13日召開協調會議，則原告不可
能不知道已遭被告決議開除之事，原告臨訟主張被告上開開
除原告之決議未通知原告而不生效力云云，自難採信，故被
告於97年11月3日依照勞動基準法第12條第4款、第6款之
規定，不經預告終止與原告僱傭契約，自屬合法。
五、原告年資之計算：
㈠按勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業
者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定
應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」又勞工如受
雇主調動至另一事業單位者（其間或有適用本法之事業單位
，或有不適用本法之事業單位者），因已非屬同一事業單位
，係勞動契約之變更，應先徵得勞工之同意，並就適用本法
之事業單位所服務之工作年資部分辦理結清給付資遣費或休
金，惟事業單位如有優於上開規定者，從其規定。亦有行政
院勞工委員會（83）台勞動三字第39742號函釋附卷為憑。
本件原告原受僱於被告，後於97年11月26日起名義上由被告
改派於關係企業友雅有限公司，但參照被告提出之薪資明細
表（被證13，本院卷第166至171頁），仍係以「引雅珠寶
」為名，且每月固定2次由被告轉帳支付原告薪資，亦有原
告薪資帳戶明細表影本附卷為憑（本院卷第126至128頁）
，且為被告所不爭執，顯然原告實質上仍受僱於被告，兩造
間並未就開除原告前之工資予以結算，且為防止雇主不當規
避年資之計算方式，依照上開規定，原告前後年資應予併計
。
㈡另按勞動基準法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契
約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約
時，勞工前後工作年資，應合併計算。」此項規定，並未以
勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適用。
因本條之「因故停止履行」並無明文例示，為保障勞工權益
，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於
未滿3個月內復職而訂立新約，或繼續履行原約時，亦包括
在內（最高法院80年度台上字第295號判決要旨、司法院【
82】廳民一字第16108號研究意見參照）。本件縱然被告曾
於97年11月3日開除原告，因原告嗣後於97年11月26日再
受僱於被告之關係企業友雅有限公司，符合上開未滿三個月
而訂定新約之規定，故年資應合併計算。被告雖辯稱原告已
於承諾書上載明「引雅公司勞健保退保，年資歸零」等字樣
，然而勞動基準法關於年資之規定，係為保護勞工而設，屬
強制規定，勞雇雙方依民法第71條規定，不得事先拋棄年資
或資遣費請求權，如事先拋棄，因違反勞動基準法相關規定
，應屬無效，故被告上揭所辯，無從採之。
㈢本件計算原告年資如下：
⒈舊制年資：87年6月15日起至94年6月30日止，共7年。
⒉新制年資：94年7月1日起至97年11月3日止，及97年11月
26日起至98年6月30日止，共4年（未滿一月，以一月計）
。依勞工退休金條例第12條規定，計算為2年。
六、資遣費之計算：
㈠本件被告既已向原告表示終止勞動契約，自應依法給付資遣
費，而資遣費係依平均工資計算。按工資，謂勞工因工作而
獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件
以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常
性給與均屬之；平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月
內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第
2條第3款及第4款規定甚明。所謂經常性之給與，係指非
勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、
金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬
之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常
性者，即得列入平均工資以之計算資遣費。
㈡平均工資之計算：
依照上開原告簽名之承諾書所載，原告自97年11月26日起前
三個月，均為新進人員保障薪制即月薪23,000元，自第4個
月1號起改採底薪制即月薪21,000元及業績獎金。原告主張
被告曾於97年12月15日起公告全省專櫃自98年1月起皆不再
適用保障薪，改以底薪＋業績抽成方式敘薪，固據提出原證
15之公文為據，然而，被告辯稱：原告試用期滿後由專櫃店
長考核不適任，且上開方式不適用新進人員，並提出公告為
證（本院卷第161頁），再依照原告薪資明細表（本院卷第
167至171頁）之記載，原告自行於97年12至4月均記載保
障薪23,000元，且依照98年2月薪資表上被告記載「因原告
於98年3月試用不合格，再觀察2個月」、98年3月薪資表
被告記載「5月底滿試用期」等語，並經證人即被告公司會
計謝曉萍具結證稱：試用期3個月之後，原告沒有做到什麼
業績，所以再試用2個月，原告在離職前都是用保障薪等語
（本院卷第104頁），以及證人即被告高雄漢神巨蛋專櫃
銷售員（即店長） 陳昱安 到庭具結證稱：過年期間人潮多，
原告家住在屏東，家比較遠，沒辦法配合彈性加班，我們有
一個客人，前後不同時間來，我跟原告默契不足，跟客人價
錢談的不一樣，導致客人不買等語（本院卷第106頁），證
人陳昱安並在被證9之證明書上簽名確認等情，可知原告因
業績不理想，表現不佳，在被告終止勞動契約前6個月均適
用保障薪即月薪23,000元，被告此部分所辯，應予採信。至
於原告自行在薪資表上加註之獎金、抽成等金額計算之依據
，並無舉證供本院參酌，且為被告所否認，本院自無從採之
，故原告具狀計算離職前6個月平均工資為30,532元部分，
應屬無據。
㈢勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資
，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及
第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時
，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之
平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平
均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法
第17條、勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。本件
原告計算資遣費年資共9年，其於被告終止契約前之平均薪
資為23,000元等情，已如上述，原告請求被告給付資遣費
207,000元（計算式：23,000×9＝207,000元），為有理
由，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。
七、預告工資：
按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約
者，勞工繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未
依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工
資。勞動基準法第16條規定第1項第3款、第3項分別定有
明文。本件原告年資已達9年，依照被告公告內容，係以勞
動基準法第11條第5款之規定終止勞動契約，則原告請求被
告加發30日即1個月預告工資23,000元，應屬有據；逾此範
圍之請求，應予駁回。
八、未給付之薪資：
原告請求被告給付業績抽成獎金及名次獎金共41,538元，僅
提出原告自行製作之計算表，並無舉證以實其說，且為被告
所否認，亦與原告同意之保障薪制不符，原告此部分之請求
，無從准許。
九、原告請求無薪假薪資：
原告主張被告安排原告自97年9月25日起至97年11月24日止
休無薪假云云，為被告所否認，且本件係因被告無法聯絡原
告去上班，原告亦未寄回公司帳冊，而於97年11月3日開除
原告等情，已經本院詳述如前，則因原告並未提供勞務，且
違反勞動契約，自無從請求被告給付2個月基本工資34,560
元。
十、特別休假未休之薪資：
兩造對於原告於98年6月15日前之特別休假均已休畢之事實
，並不爭執，有疑義者在於原告主張自98年6月16日起任職
被告已達11年，依勞動基準法第38條第3款、第4款及同法
施行細則第24條第3款之規定，共有15天特別休假，固然有
據，然而，兩造終止勞動契約時間在98年6月30日，原告卻
僅上班至98年6月15日，此經證人陳昱安到庭具結證述明確
（本院卷第107頁），而原
告工作性質並非一般週休二日，而係每月排休之方式，此從
被告提出之考勤表附卷可知（本院卷第163至164頁），則
原告自98年6月16日起至98年6月30日止本可休特別休假15
日，原告自行決定不再至被告專櫃上班，自無從再據此請求
被告給付特別休假未修之薪資。
十一、原告損失之勞工退休金：
按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工
資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞
工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償
。勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項定有明文。
按96年6月29日行政院勞工委員會勞動4字第0960130590號
令修正發布，自96年7月1日起生效之勞工退休金月提繳工
資分級表級距，被告應為原告提繳24,000元，而被告自承每
月僅提繳21,900元，亦即自97年11月26日起每月提繳工資級
距短少1,100元，按月提繳率6％計算，短少之金額為每月
66元(1100x6%=72)，共短少7個月，合計短少504元（
66x7=504），被告固抗辯每月以21,900元提繳或投保業經
原告同意云云，然為原告所否認，且依法提繳勞工退休金，
亦為法律所明訂，不應容任當事人得任意更改之，揆諸前開
說明，原告請求被告賠償504元之範圍內，應屬有據。至於
原告主張97年12月以前勞退金差額13,338元，並未提出計算
依據，原告空言請求被告給付，實無足採。
十一、原告請求失業給付保險金：
再依就業保險法第11條第1項規定：「本保險各種保險給付
之請領條件如下：一失業給付：被保險人於非自願離職辦理
退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能
力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自
求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。
二提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付
請領期限屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。職
業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機
構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業
訓練。」，但同法第17條第1項前段復規定：「被保險人於
失業期間另有工作，其每月工作收入超過基本工資者，不得
請領失業給付」。卷查，原告98年6月間自被告公司離職後
，是否有向公立就業服務機構辦理求職登記，均未見原告就
此有利於己之事實，負舉證責任，自難認原告有符領取失業
給付之要件。次查，原告於98年11月12日起即訴外人耕昱貿
易股份有限公司位於高雄漢神巨蛋專櫃上班，有勞工保險局
99年3月3日保承資字第09910072270號函覆之勞工保險被
保險人投保資料表附卷為憑（本院卷第180至181頁），原
告每月工作收入自然超過基本工資，是依就業保險法第17條
規定，不得請領失業給付。則原告主張被告應賠償失業6個
月內所受失業給付短少之損害，自屬無據。
十二、結論：
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權
人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他
相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付
金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其
利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民
法第229條第2項、第223條第1項、第203條分別定有明
文。綜合上述，合併計算原告於被告解雇前後之年資，則原
告請求被告給付資遣費207,000元、預告工資23,000元及勞
工退休金差額賠償504元合計230,504元，及自起訴狀繕本
送達翌日即98年8月14日起至清償日止按年息5％計算之利
息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，
應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與
判決結果無影響，爰不另一一論述。
十四、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易
程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3
款之規定，職權宣告假執行，原告無庸供擔保。並依同法
第392條第2項，為被告預供擔保，得免為假執行之宣告
。
十五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條，命兩造比例
負擔。
中 華 民 國 99 年 4 月 19 日
臺北簡易庭
法官紀文惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（臺北市○○○路
○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。
中 華 民 國 99 年 4 月 19 日
書記官陳慧奇