裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第361號上訴人即被告 吳三榮 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第17號中華民國101年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度毒偵字第1609號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳三榮前因㈠煙毒等案件，經本院以82年度上訴字第503號判處應執行有期徒刑4年確定；又因㈡違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第682號判處有期徒刑3年6月，經最高法院以83年度台上字第5152號駁回上訴確定；又因㈢煙毒案件，經臺灣嘉義地方法院以83年度訴緝字第6號判處有期徒刑3年4月確定；又因㈣竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以82年度訴字第878號判處有期徒刑4月確定。其中上開㈢㈣之案件，並經臺灣嘉義地方法院裁定定應執行有期徒刑3年6月確定。嗣被告因上開各案件入監服刑後，於民國87年6月4日縮短刑期假釋出監（惟因另執行拘役30日，始於87年7月4日出監），交付保護管束，後上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑6年10日，復經臺灣嘉義地方法院以96年度聲減字第623號裁定上開㈡㈢㈣案件，應執行有期徒刑4年1月又10日確定，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢出監。又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定觀察勒戒後，認仍有繼續施用毒品傾向，另經裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於98年6月11日因停止處分執行出監，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於98年6月23日，以98年度戒毒偵字第35號為不起訴處分確定。
二、詎吳三榮仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之一、二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於100年10月20日22時許，在嘉義市○區○○○街110之37號住處房間內，以海洛因加礦泉水注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。又於100年10月20日22時30分許，在同一住處房間，以甲基安非他命置入玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年10月22日21時許，駕駛SA-9257號自小客車途經嘉義市○區○○○街○○號前，經警攔檢時，得其同意搜索，在車內座椅下搜扣海洛因7小包（驗餘淨重分別為0.078、0.067、0.083、0.
092、0.080、0.093、0.308公克，合計0.801公克）、甲基安非他命2小包（驗餘淨重分別為0.347、0.346公克，合計0.693公克）、已使用過注射針筒2支及玻璃球管1個。並經警得其同意，於100年10月22日23時27分，採集其尿液送驗後，呈海洛因代謝物可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告所犯係毒品危害防制條例第10條第1項第2項之施用第一、二級毒品罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中，被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱；另經警於100年10月22日23時27分許，得其同意採尿送驗，結果呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號為：1H0000000號）及送驗姓名對照表等在卷足憑（見警卷第14頁、偵查卷第27頁）；又警方另被告所駕駛之SA-9257號自小客車內扣得7包白色粉末、2包白色結晶、2支使用過之注射針筒、1個玻璃球管一節，亦有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、目錄表、收據，及照片影本4張存卷足參（見警卷第8-12頁、第15頁、偵查卷第31頁）。而上開7包白色粉末經檢出含有海洛因成分（驗餘淨重分別為0.078、0.067、0.083、0.092、0.080、0.093、0.308公克，合計0.801公克），2包白色結晶經檢出含有甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為0.347、0.346公克，合計0.693公克）等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可證（見偵查卷第29-30頁），是被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。另被告前因施用毒品案件，經原審法裁定觀察勒戒後，認仍有繼續施用毒品傾向，另經裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於98年6月11日因停止處分執行出監等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。是被告施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、被告雖另以：伊其自99年間迄101年1月30日止，主動至醫療機構接受美沙冬替代療法，現已戒絕毒癮，應依毒品危害防制條例第21條第2項為不起訴處分云云。然按：毒品危害防制條例第21條所定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或少年法庭為不付審理之裁定。但以一次為限。」稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1項及第2項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開美意，（乃竟）一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第2項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。準此，上開條例第21條第
2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第
1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意。查被告固曾於99年間起101年1月30日止至臺中榮總嘉義分院接受美沙冬替代療法，有該院出具之診斷證明書可稽（見本院卷第10頁），惟本件係其於該治療期間之100年10月20日22時、及同日22時30分許在其住處再度施用海洛因、甲基安非他命，經警查獲之情，業經被告供承明白，則被告顯藉著接受治療期間趁機再度施用毒品，自與上開構成要件不符，顯無毒品危害防制條例第21條第2項之適用，是被告辯稱：本件不應予以起訴云云，殊無可取。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前各持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因㈠煙毒等案件，經本院以82年度上訴字第503號判處應執行有期徒刑4年確定；又因㈡違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第682號判處有期徒刑3年6月，經最高法院以83年度台上字第5152號駁回上訴確定；又因㈢煙毒案件，經臺灣嘉義地方法院以83年度訴緝字第6號判處有期徒刑3年4月確定；又因㈣竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以82年度訴字第878號判處有期徒刑4月確定。其中上開㈢㈣之案件，並經臺灣嘉義地方法院裁定定應執行有期徒刑3年6月確定。嗣被告因上開各案件入監服刑後，於87年6月4日縮短刑期假釋出監（惟因另執行拘役30日，始於87年7月4日出監），交付保護管束，後上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑6年10日，復經原審法院以96年度聲減字第623號裁定上開㈡㈢㈣案件，應執行有期徒刑4年1月又10日確定，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢出監之事實，並上揭前案紀錄表附卷足參，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，均應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告素行非佳，業如前述，施用毒品後經觀察勒戒、強制戒治，猶未知所警惕，進而再犯本件上開施用毒品2罪，足見其並未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，又其於犯後均能坦承犯行、犯後態度尚屬良好等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑有期徒刑10月，並以扣案驗餘之海洛因7包（驗餘合計淨重0.801公克），甲基安非他命2包（驗餘合計淨重為0.693公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，其上之包裝袋計9只，均係供盛裝毒品所用具防止其裸露、逸出及潮濕等功能，而便利遂行施用毒品所用之物；及扣案使用過之注射針筒2支、玻璃球管1個，均係被告上開施用海洛因、甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
至扣案未使用之注射針筒7支，尚無證據證明與被告上開犯行有關，爰不併為沒收之宣告等，核其認事用法，並無不當，量刑及定應執行刑方面，亦稱妥適。被告提起上訴請求量處得易科罰金之刑度云云，惟其所犯施用第一級毒品之法定刑為6月以上5年以下之有期徒刑，被告又有累犯加重其刑之條件，是以本件不可能量處得易科罰金之刑度，被告上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國101年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。