裁判字號：臺灣士林地方法院97年審訴字第323號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決97年度審訴字第323號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名黃俊哲指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4785號），本院判決如下：
主文甲○○共同殺人，未遂，處有期徒刑叁年拾月。又共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑叁年捌月。並均免除其刑全部之執行。
事實
一、甲○○為中華民國國民，於民國78年入境美國。於81年5月
15日夜間某時，甲○○與PaulDenKao等友人一同前往美國加州橙縣IRVINE市之某中國餐廳用餐，嗣因細故在該餐廳外與HendersonCarter等人起衝突。甲○○乃與PaulDen
Kao等人竟共同基於殺人之不確定故意，由PaulDenKao持具殺傷力之槍枝（共同持有槍砲部分，已罹於追訴權時效，不予追訴處罰），朝現有人在內之建築物、住宅等處射擊，幸未致人死傷，甲○○則隨即駕車搭載PaulDenKao逃離現場。甲○○另於85年8月間，與PhuocHongQuach共同意圖供行使之用，並基於概括之犯意，連續多次偽造付款人為港灣、美國銀行（BayBank、BankofAmerica）及聯合銀行（UnionBank）之支票4張（票面金額分別為美金【下同】4000元、4500元、2800元及3800元）。嗣甲○○經美國法院依意圖謀殺罪、持槍攻擊罪、非法持槍罪、意圖詐騙罪等，判處有期徒刑9年，經服刑期滿遭美國移民局依法驅逐出境，於97年1月26日遣返入境臺灣後，始查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○於本院審理中自白不諱，並有美國亞力桑納州法院證明書、加州橘郡高等法院、加州洛杉磯高等法院東區地方法院、洛杉磯RioHondo地方法院判決節本及中文譯本、被告之入國證明書各1紙在卷可稽（偵查卷第4785號第6至11頁、第14至16頁、第15至39頁），而被告對於上開判決書等司法文書之真正亦不爭執，自足據為本件認定事實基礎之補強證據，足徵其自白與事實相符。又被告甲○○因企圖謀殺及詐欺等罪，經加州高等法院判處有期徒刑
9年確定，並於美國受前開有期徒刑之執行後，遭遣送回國等情，有內政部入出國及移民署97年1月21日移署國服蓮字第09720018140號函1紙附卷可稽（偵查卷第4785號第12至
13頁）。是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公佈，95年7月
1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠修正後刑法已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，亦即本件
被告就多次偽造有價證券犯行，如依修正後之規定，僅能分論併罰，再定其應執行之刑，此較諸修正前僅論以一罪並加重其刑，並未更有利於被告。
㈡另本案被告所犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪本身雖
未修正，但修正後刑法第33條第5款已將罰金刑調整為新臺幣1千元以上，以百元計算，故依前述標準換算後，刑法第
201條第1項偽造有價證券罪之罰金刑度部分已變更為「新臺幣9萬元以下，新臺幣1千元以上」，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈢另被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：
「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度臺上字第
934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告行為時，係基於共同犯罪之意思而共同參與犯罪構成要件行為，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論述。
㈣經綜合比較被告行為後之前揭法律變更，應以修正前之刑法
規定對於被告較為有利，自應整體適用修正前刑法相關規定。
㈤關於未遂犯：未遂犯規定於被告行為後有修正，然有關已著
手實行犯罪而未生犯罪結果之障礙未遂，刑法相關條文文字雖經修正，惟無有利、不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用裁判時法，無比較新舊法之問題。
三、按刑法於中華民國人民在中華民國領域外犯該法第5條、第
6條以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者，適用之，刑法第7條前段定有明文。而行為人若在中華民國領域外犯刑法第201條之偽造有價證券罪，因該罪係屬刑法第5條所列之罪名，即得從依我國刑法予以處罰。被告為中華民國人民，其為前開犯行之地點，雖係在中華民國領域外，惟其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，屬刑法第5條、第6條以外，且最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，及同法第201條第1項偽造有價證券罪，揆諸前揭法條規定，自應適用我國刑法審判。被告就殺人未遂、偽造有價證券等犯行，分別與PaulDenKao、PhuocHongQuach間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。被告對美國加州橙縣IRVINE市之該名稱不詳之中國餐廳內之不特定人所犯殺人未遂罪部分，其已著手於犯罪行為之實行，而均未至死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告多次偽造有價證券犯行，其時間緊接，所犯構成要件相同，應係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯殺人未遂罪、連續偽造有價證券罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告係於00年0月0日生，業經本庭當庭核對身分證件資料查證屬實，於為本件殺人未遂犯行時係14歲以上18歲未滿之少年，爰依刑法第18條第2項之規定，就殺人未遂罪部分減輕其刑。爰審酌被告與友人於餐館用餐時僅因細故與他人結怨，一時氣憤，竟持槍向該餐館射擊，罔顧該餐館內不特定人之生命安全，又偽造支票供其詐財使用，侵害社會公共信用，已影響金融經濟秩序，惟念其於上開犯罪時分別年僅17、19歲，少不更事，均屬一時短於思慮，而觸犯重法，且其坦承犯行，犯後態度良好，又犯罪後業經美國法院判刑及執行在案等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末按，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條定有明文。又上開規定但書所謂免其刑之執行，係指免其依本國法所處之刑之執行而言，法文用「得」字，則免執行與否及應免其全部或一部之執行，應由法院自由裁量（司法院74年11月18日(74)廳刑一字第997號法律問題座談會意見參照）。查被告因本件犯罪行為，業經美國法院判決確定，並入獄服刑9年（殺人未遂部分5年、偽造有價證券部分4年），此有入出國及移民署涉案國人返臺資料表可資參照，本院斟酌被告業已服刑9年，且出獄後即遭遣返回國，此後未有其他犯罪紀錄，參以刑法之目的重在教育，被告既已悔悟，且已受美國刑罰之執行，若遽再予執行本件刑責，不但影響其個人，亦造成其家庭之困擾，自非社會之福，亦與國家刑事政策之目的不符，且被告現正學習電腦技術以便謀求穩定工作，堪認其確有悔過之心，經美國及我國前後2次審判及科刑，應能知所警惕而無再予執行之必要，是為啟其自新之機會，本院認本件對被告所為刑之宣告，應不必再予執行，爰宣告免其刑全部之執行。
五、被告持有行兇之槍枝及偽造付款人為港灣、美國銀行（BayB
ank、BankofAmerica）及聯合銀行（UnionBank）之支票4張（票面金額分別為4000元、4500元、2800元及3800元），雖分別為供本件殺人未遂及偽造有價證券所用，且為其他共同正犯所有，惟均已遭美國法院扣押，衡情業已沒收銷毀，為免執行窒礙，本院爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第201條第1項、第25條第2項、第18條第2項、第9條、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡到庭執行職務。
中華民國98年5月14日
刑事第一庭審判長法官洪英花
法官雷雯華法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳尚文中華民國98年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第201條第1項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。