裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2051號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2051號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二○○二號、第二四九八號），被告於本院受命法官行準備程序時，對於犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之之注射針筒貳支、止血帶壹條，均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之之注射針筒貳支、止血帶壹條，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因偽造文書等案件，經本院判處有期徒刑四月，甫於民國九十四年八月七日執行完畢出監。又因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定送強制戒治，於九十四年二月十八日戒治完畢出所。詎仍不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢後五年內，復基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯意，自九十五年二月十日起至同年九月十四日下午十時許止，在其臺中縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，以每星期一次之頻率，將第一級毒品海洛因置入針筒注射施打方式，施用第一級毒品海洛因多次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於九十五年二月十七、十八日某時許，在臺中縣大甲鎮其朋友住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣為警分別於：⑴九十五年二月十九日下午九時許，在臺中縣○○鎮○○路順天遊藝場內查獲；⑵九十五年四月二十三日下午九時許，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○號前查獲，並扣得其有所之注射針筒二支及止血帶一條；⑶九十五年九月十五日經臺中縣警察局大甲分局偵查隊驗尿查獲。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於檢察官偵查、本院審理時均坦承不諱，其經警方採集尿液送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，第一次結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，第二次結果呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有大甲分局真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告二份及前述扣案之注射針筒二支及止血帶一條等附卷可稽，堪認被告前開自白為真實。被告曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定送強制戒治，於九十四年二月十八日戒治完畢出所，亦有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表附卷可佐，本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、法律適用問題：⑴查被告甲○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於九
十四年一月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
⑵而依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行
為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告多次施用海洛因犯行跨越期間長達一個月餘之久，且其平均每隔二日左右施用一次，各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
⑶至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較
有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。
⑷再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察
，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度臺非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
⑸而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上
對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
⑹準此以言，被告甲○○自九十五年二月十日起至同年九月十
四日止反覆多次施用第一級毒品海洛因，且平均每星期一次之頻率施用一次，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用第一級毒品成癮，揆諸前揭說明，被告所為施用第一級毒品行為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。又是否為集合犯為事實認定問題，本院既認定被告之多次施用第一級毒品犯行為集合犯，被告整體行為為「行為單數」之「包括一罪」，而被告最後犯罪時間為九十五年八月三十一日，已為刑法修正施行後，此部分自無新舊法比較之問題，附此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於九十五年四月二十三日至同年九月十四日止施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，雖未據檢察官提起公訴，然本院認該等部分之犯罪事實與本件起訴之施用第一級毒品部分，具有集合犯之實質上一罪關係，應為本件起訴效力所及，自應併予審理，附此敘明。而被告因吸毒成癮，先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。又公訴意旨認被告經警方採集尿液，送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心以ＧＣ／ＭＳ方法檢驗結果，呈第一級毒品海洛因可待因、嗎啡陽性，第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，因認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品「安非他命」。惟查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於五百ｎｇ／ｍｌ者，判定為安非他命陽性反應。施用「甲基安非他命」者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，甲基安非他命濃度大於五百ｎｇ／ｍｌ，且其代謝物安非他命濃度大於或等於二百ｎｇ／ｍｌ者，判定為「甲基安非他命」陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物始會呈「甲基安非他命」及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第０９３００８６２１３號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月六日管檢字第０９３０００３８９６號函、法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第０９３０００１３１８號函及法務部調查局九十三年四月二十七日調科壹字第０９３００１５３０７０號函足憑。被告甲○○尿液代謝物同時有甲基安非他命及安非他命濃度的陽性反應，顯然係施用第二級毒品「甲基安非他命」，而非施用第二級毒品安非他命，是公訴意旨容有誤認，附此說明。另查被告行為後，刑法第四十七條、第四十九條業於九十四年二月二日以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告前曾因偽造文書等案件，分別經本院判處有期徒刑四月確定，甫於九十四年八月七日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，被告於前案執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，而本件被告所犯施用第二級毒品部分係在新法施行前所犯，施用第一級毒品部分行為終了時係在刑法修正施行後，為免割裂適用，且對被告無不利，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，均適用修正後刑法第四十七條第一款規定。爰審酌被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治後，猶故態復萌，再行密集施用第一級毒品海洛因不輟及施用第二級毒品甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，亦未能從觀察勒戒及強制戒治之中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因及安非他命，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，惟斟酌被告犯後業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（另按被告行為後，刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依最高法院九十五年第八次刑庭會議決議五、㈠，其中有一罪在新法施行前者，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，併此敘明）。至扣案之注射針筒二支及止血帶一條，為被告所有且供犯罪所用之物，業據其供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條第一項、修正前刑法第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第七庭法官張清洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官沈筱玲中華民國95年10月11日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。