裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第86號民事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第八六號Ｋ
上訴人甲○○訴訟代理人林樹根律師被上訴人東穀工程有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一五六六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決主文第三項關於命反訴被告（即上訴人）應給付反訴原告（即被上訴人）新台幣壹拾陸萬玖仟叁佰元及其利息，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之四十一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分（除確定部分外）廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人（新台幣）二十四萬元，及自民國八十九年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人於原審請求共計十三項細目款項，經原審判決准許其中一部分，金額共計三萬八千零九十三元。上訴人就前其於原審請求被駁回部分，僅就第㈡代墊砂石費一萬五千元、㈢車庫未作十九萬元、㈤客廳未貼磚三萬五千元，及就第㈣項流理台未作原審法院認定為三萬元而未列入主文第一項，等部分提起上訴。另被上訴人於原審反訴而上訴人敗訴部分亦上訴。
（二）茲就上訴人於原審請求被駁回而上訴部分，分述如下：㈠代墊砂費一萬五千元部分：
查此部分，有證人 吳振龍 所開立之估價單附起訴狀可稽，並經證人吳振龍於原審九十一年十一月一日審理中到庭證稱：「（是否認識上訴人？）認識。他曾向我購買砂石，我有開一萬多元的估價單給他。他是用來蓋房子，與包商好像約定帶工帶料，但我跟他說砂石的錢我要收，所以他有付給我，至於用在那裡不清楚。」等語，已證明證人吳振龍確曾向上訴人收取砂石價款一萬五千元甚明。次查，證人吳振龍供稱：「至於用在那裡不清楚」云云，足證明上訴人向吳振龍所購買一萬五千元砂石，確係用於系爭房屋。
㈡關於車庫未作十九萬元部分：
車庫（兩戶）係被上訴人承諾施作、附贈，並不屬於建物面積及每坪約定三萬八千元之範圍，易言之，被上訴人應「免費」興建二間車庫予上訴人，此由 廖振和 建築師申請建造執照所附之各種圖面及施工說明等資料觀之，關於兩造所主張之車庫位置，施工圖中並未設計建有牆壁及蓋屋瓦，而係一處透空位置，則該車庫部分，並不在建造執照之設計，建築範圍甚明，惟兩造則確有約定被上訴人應興建車庫兩間乙事，足見被上訴人確有承諾免費附贈車庫兩間，否則若車庫應如同主建物一樣，必須以每坪三萬八千元計算價金，則豈有未列入建
造執照之設計圖內之理？上訴人又豈肯以同樣每坪三萬八千元而購買無法登記所有權之車庫？準此，原判決認定：「車庫之設置，其費用應另外加計」云云，尚有誤會。
㈢客廳未貼瓷磚三萬五千元部分：已據證人 吳復意 證實在卷。
㈣廚房流理台未作，差價三萬元部分：
此部分，經原審認定差價為三萬元，上訴人亦同意以此數額減價，其餘逾三萬元部分，不再主張，並撤回上訴。且被上訴人對於「上訴人主張被上訴人同意減價三萬元」並不爭執，此部分雖於兩造合約簽定後，才合意減作。但仍屬原合約之變更內容，原判決既認定上訴人主張減價三萬元為合理，卻未列計於主文第一項之金額，尚有違誤。
（三）就被上訴人在原審反訴勝訴，而上訴人敗訴部分之上訴：㈠被上訴人於原審反訴，主張系爭房屋之面積合計一二五．四一坪，工程款為四
百七十六萬五千五百八十元，扣除已付工程款四百十萬元，反訴請求上訴人應給付六十六萬五千五百八十元云云，原審判決認定系爭房屋之面積合計一一二．三五坪，其工程款為四百二十六萬九千三百元，扣除已付工程款四百一十萬元，而命上訴人給付被上訴人十六萬九千三百元部分聲明上訴。
㈡關於系爭房屋建築面積部分之爭執，經查：⑴原判決認定系爭房屋之建築面積之計算，係以上訴人提出於台灣台南地方法院
檢察署八十九年度營偵字第六九號甲○○控告乙○○詐欺案卷之自行測量明細表所載：「一樓四九．七坪、二樓五三．九坪」之面積作為系爭兩棟房屋一、二樓之面積，另外再加上經台灣省土木技師公會實際測得之「屋頂突出物」面積二二．七八平方公尺（合六．八九坪），據以認定系爭兩棟房屋之面積應為
一一二．三五坪。然而，原判決以上訴人於前揭偵查案中提出自行測量結果之
一、二樓面積，經被上訴人公司之負責人乙○○於前揭偵查案中未爭執乙節，而認定兩造就系爭兩棟房屋之一樓面積四九．七坪、二樓面積為五三．九坪部分，雙方已達成合意云云，其認定殊有錯誤。
查兩造並未就房屋建築面積之一、二樓面積達成共識為「一樓四九．七坪、二樓五三．九坪」，雙方所爭執者亦不僅為「屋頂突出物」之面積而已，而係全部房屋之正確面積。本件上訴人於起訴時係主張應依「房屋使用執照」之面積為計算基準（兩棟合計一０八坪），而被上訴人則係主張依原審法院九十一年六月十三日勘驗筆錄報到單背面的計算數據（見原審九十一年七月五日言詞辯論筆錄第二頁），而主張兩棟房屋全部面積應為一二五．四一坪云云，足見兩造並未達成就房屋一樓面積係四九．七坪、二樓五三．三九坪之合意，即甚顯然。
⑵其次依原審法院九十一年六月十三日勘驗筆錄之附圖之測量結果（係當場以皮尺概略測量），計算兩棟房屋面積，略為：
一樓五０．三七坪（15.635公尺×10.65公尺×0.3025=50.37坪）二樓五四．六九坪（15.635+1.34公尺×10.65公尺×0.3025=54.68坪）屋頂突出物七．八九坪（2.45公尺×10.65公尺×0.3025=7.89坪）以上合計，面積為一一二．九四坪。準此，被上訴人主張依原審法院九十一年六月十三日勘驗現場之實測結果，而主張兩棟房屋面積應為一二五．四一坪云云，殊有錯誤。
⑶上訴人於前揭偵查案中提出之自行測量房屋面積資料，及乙○○於八十八年八
月中旬到上訴人住處，提出自行測量房屋面積之略圖（見上訴人於原審八十九年九月二十日準備書狀之附件）；暨原審法院九十一年六月十三日勘驗時所為測量，三者均係以皮尺簡略測量，容有誤差，顯非「精確」之數據，均不足作為房屋之正確建築面積。
⑷況本件既經原審法院委託台灣省土木技師公會派員依據建築技術規則之相關規
定，以其專業技術，利用精密儀器丈量結果，而得一樓面積一六三．九一平方公尺（合四九．五八坪）、二樓面積一七三．九四平方公尺（合五二．六一坪）、屋頂突出物面積二二．七八平方公尺（合六．八九坪），合計一０九．０九坪，此項數據顯然較兩造及原審法院以皮尺概略測量之結果更為精確，則系爭兩棟房屋之面積合計為一０九．０九坪應可確定。
上訴人主張本件應依台灣省土木技師公會鑑定之房屋面積一０九．０九坪為準。則系爭兩棟房屋面積依一０九．０九坪計算，並以每坪三萬八千元之工程費，應為四百十四萬五千四百二十三元（參閱台灣省土木技師公會鑑定報告第十一之一０頁編號第項「小計」）。而上訴人已支付四百十萬元，惟原審竟判決上訴人應給付被上訴人十六萬九千三百元，殊有錯誤。
⑸至於上訴人於前揭偵查案卷提出之自行測量之數字，與台灣省土木技師公會鑑
測結果不同，應係上訴人自行測量錯誤，退而言之，若認上訴人於前揭偵查案中提出該項資料係「自認」，則該項作為，亦非民事訴訟法第二百七十九條之「自認」，再退萬步言之，若認具有「自認」之效力，則上訴人於前揭偵查案中所提出之房屋面積數據，既有錯誤，上訴人爰依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定撤銷之。
⑹末按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二
十七條第七款定有明文。查被上訴人承攬本件房屋新建工程，退萬步言之，縱認兩造就房屋面積計算結果尚有應付工程款尾款，而有價差之問題，惟被上訴人基於本件承攬契約關係之請求權，不論自八十八年二月一日取得使用執照起算，或自八十八年八月十六日完成房屋所有權登記起算，迄其九十一年七月五日提起反訴為止，均已逾兩年消滅時效，爰依法主張消滅時效之抗辯。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於被上訴人敗訴部分廢棄。㈡上訴人在第一審之訴及假行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）對證人吳振龍所述部分：從未與證人吳振龍交易過，被上訴人所使用之砂石超過二百立方公尺，僅向一家砂石行購買，從未向吳振龍購買過。在原審履勘現場時，除了系爭二間建物外，尚有庭院前後均有鋪設水泥地，被上訴人所承包的部分是主建物及車庫，其他工程則不在承包範圍，但那些工程的砂石，也都是被上訴人出的。上訴人所主張之二十五立方公尺砂石，就是用在承包範圍外之工程中，而證人亦證稱不知道砂石用於何處。
（二）對證人吳復意所述部分：系爭工程客廳牆壁原來的約定是，一、二樓客廳牆壁地板以上十公分要貼磁磚，十公分以上則是油漆，後來因為上訴人的母親說那樣容易髒，所以要求變更工程設計牆壁一百公分以下改貼磁磚，證人吳復意所述不實在。而客廳未貼磁磚，原設計圖與合約全無此項目，原審已查證明確。
（三）蓋房屋要有建蔽率，若是將車庫蓋在屋內，房屋面積就會變小，所以車庫後來是改建在庭院，設有一拉門。但亦非如上訴人所言是附贈的，而是約定於主建物完成後再建，但需依現價追加計算，實作實算。
（四）廚房流理台未作一戶經原審認定價差部份三萬元，並不是原審判決違誤，原合約雖約定為二座，造價為六萬元，但後因變更設計為一座，但加大並變更材料改用大理石而抵充。
（五）被上訴人於原審反訴所主張之面積是約定實作實算，經核算結果，總面積是一
二五．四一坪，上訴人在原審也同意以一二五．四一坪計算。而鑑定是以中間線計算，所以面積會比較小，也無包含陽台面積。而原審是從外面量，所以面積會比較大。
（六）系爭房屋於八十八年五月間完工，於八十八年八月十五日會帳時，上訴人稱被上訴人還要付錢給上訴人而有爭執，所以時效應於會帳有結果後，才能開始起算。
理由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國八十七年五月十一日將坐落於台南縣白河鎮頂秀祐一一五之五地號其上門牌號碼台南縣白河鎮秀祐里頂秀四九號（現已整編改○○○鎮○○街一九三、一九五號）二層樓住宅二棟新建工程（ＲＣ造）（以下簡稱系爭房屋）交由被上訴人公司承攬施作，雙方約定工程總價以每「坪」為基本計算單位，每建坪三萬八千元，訂有工程合約書，依合約書約定及附加條款定明，水及電之檢驗及送水、電由被上訴人檢具政府主管機關申辦，並負完成送水、電之工作，始謂完成定做契約。施工期限，應於簽約後即八十七年五月十一日如期開工，於十二個月工作天完成，不能因故拖延。但系爭房屋於八十八年二月一日取得使用執照起算，至八十八年八月十六日完成房屋所有權登記起算，被上訴人仍有十三項小工程未完成或由上訴人代墊款，共計六十六萬八千二百元，爰請求被上訴人給付。又原判決認被上訴人就系爭房屋所建築面積合計為一一二點三五坪，以每坪造價三萬八千元計算，其工程款合計為四百二十六萬九千三百元，扣減上訴人已支付之四百十萬元，認上訴人仍應給付十六萬九千三百元部分亦不服而上訴，主張系爭房屋建築面積應以台灣省土木技師公會所鑑定之一０
九．０九坪為準；並主張因系爭工程於八十七年五月十一日開工後應於十二月工作天完工，於八十八年二月一日取得使用執照，八十八年八月十六日完成房屋所有權登記起算，則不論自八十八年二月一日取得使用執照起，或自八十八年八月十六日完成房屋所有權登記起算，迄其九十一年七月五日被上訴人於原審提起反訴之日為止，均已逾兩年消滅時效，爰依法主張消滅時效之抗辯等語（按原審為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，上訴人僅就其原請求十三項中之㈡代墊砂費一萬五千元、㈢車庫未作十九萬元、㈣廚房流理台未作，原審認定值三萬元但未加入判決准許之金額、㈤客廳未貼瓷磚三萬五千元，合計廿四萬元部分上訴，對原審被上訴人反訴而上訴人敗訴部分亦上訴，合先敘明）。
被上訴人則以：其為系爭房屋之建造所使用之砂石超過二百立方公尺，僅向一家砂石行購買，從未向證人吳振龍買過。在原審履勘現場時，除了系爭二間建物外，尚有庭院前後均有鋪設水泥地，被上訴人所承包的部分是主建物及車庫，其他工程則不在承包範圍，但那些工程的砂石，也都是被上訴人出的。上訴人所主張向證人吳振龍買受之二十五立方公尺之砂石，並非用在其承包範圍之工程；關於系爭房屋客廳牆壁原來的約定是，一、二樓客廳牆壁地板以上十公分要貼磁磚，十公分以上則是油漆，上訴人主張客廳牆壁一百公分以貼磁磚，不在原設計圖與合約內。又蓋房屋要有建蔽率，若是將車庫蓋在屋內，房屋面積就會變小，所以車庫後來是改建在庭院，設有一拉門。但亦非如上訴人所言是附贈的，而是約定實作實算，與建屋無關。廚房流理台未作一戶，並不是原審判決違誤，原合約雖約定為二座，但後因上訴人請求變更設計為一座，但加大並變更材料改用大理石而抵充。又被上訴人於原審反訴主張系爭房屋之面積是約定實作實算，經核算結果，總面積是一二五．四一坪，上訴人在原審也同意以一二五．四一坪計算。而鑑定是以中間線計算，所以面積會比較小，也無包含陽台面積。而原審是從外面量，所以面積會比較大。另系爭房屋於八十八年五月間完工，於八十八年八月十五日會帳時，上訴人稱被上訴人還要付錢給上訴人而有爭執，所以時效應於會帳有結果後才能開始起算等語置辯。
二、查上訴人主張，其於八十七年五月十一日將系爭房屋之新建工程交由被上訴人公司承攬施作，雙方約定工程總價以每「坪」為基本計算單位，每建坪三萬八千元，應於簽約後即八十七年五月十一日如期開工，於十二個月工作天完成，系爭房屋於八十八年二月一日取得使用執照，於八十八年八月十六日完成房屋所有權登記等情，有工程合約書、系爭房屋使用執照申請書及核定等件在卷可參（見原審八十九年營簡第三五五號卷第八－十七頁、外放台灣省土木技師鑑定報告第六－十七至六－二十頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張因被上訴人有可歸責之原因致如上訴所指之項目未完成，請求被上訴人給付因債務不履行之損害賠償，但為被上訴人所否認，爰就上訴人於原審請求之上開上訴各項目是否有理，分述如下：
（一）代墊砂費一萬五千元部分：上訴人其主張支出砂費一萬五千元之事實，固據其提出順弘興企業行（負責人吳振龍）開立之收據為憑（見原審八十九年營簡第三五五號卷第十八頁），並由證人吳振龍於本院準備程序時到庭作證。但被上訴人否認該一萬五千元之砂係用於其建造之系爭房屋之建築工程內，而係上訴人自己所用等語。查證人吳振龍證稱：我不知道賣給上訴人之砂，上訴人作何用途，亦不知用於何處（見本院卷九七頁），則依上開之收據及證人之證詞，尚無從認定上開砂費係因被上訴人之建造系爭房屋之需要而由上訴人代購代墊之費用。而上訴人復未能舉證證明其支出此一萬五千元砂費，確係用於被上訴人所建造之系爭房屋，則上訴人此部分之主張並不可採。
（二）車庫未作十九萬元部分：上訴人主張車庫兩戶十九萬元被上訴人並未依約完成，被上訴人固稱車庫已興建部分，實係庭院之誤，而庭院當亦可供停車之用，然究與社會上共同生活之經驗，應足以遮風避雨，四周有牆壁、自動門之裝置等一般人認知之車庫有別，否則被上訴人又焉須於合約書附件註明「車庫電動拉門附子門」？且現場履勘時本院亦曾當場質問被告「這是車庫嗎？」足見庭院不等於是車庫等語。經查，參照上訴人所提之工程合約、上訴人委由 吳育華 建築師申請建造執照所附之各種圖面及施工說明等（見原審八十九年營簡第三五五號卷第八－十七頁、原審卷㈠證物袋內），關於上訴人所主張之車庫位置，施工圖中並未建有牆壁及蓋屋瓦，而係一處透空位置，工程合約書在附註條款第二點約定：「車庫電動拉門附子門」，在工程合約書所附施工說明書第十三點約定：「車庫地面為二十乘二十止滑磚」，第三點約定：「車庫電動白鐵捲門，馬達為東元牌，捲門為添誠牌」，經原審現場履勘發現上訴人自馬路進入屋前庭院（即上訴人所指車庫位置），確設有電動拉門一座，該拉門另設有出入之小門，應已符合契約所稱之「電動拉門附子門」之約定；另地面實際上係貼羅馬丁掛磚，外加增設花台一處，與原約定不同，惟此約定之變更被上訴人陳稱應上訴人之要求，依台灣省土木技師公會鑑定結果，變更後之施工價值為四萬八千六百十元，已高於工程合約原約定之價值三萬七千八百元，是關於車庫之設置，就「電動拉門附子門」、「二十乘二十止滑磚」等項，被上訴人所為並未違反工程合約之約定；另關於施工說明書第三點所載「車庫電動白鐵捲門，馬達為東元牌，捲門為添誠牌」部分，被上訴人確實未為施作，惟依兩造所訂合約，關於價金之計算為每坪三萬八千元，被上訴人就車庫之位置固未築牆加蓋屋瓦，亦未裝設捲門、馬達等物，惟被上訴人亦未就車庫面積依每坪三萬八千元計算價金，且依上訴人所陳：「（問：車庫約定如何做？如何計算價金？）車庫當初是沒有說要如何做，沒有說價金，不包括在每坪三萬八千元的價金之內。」（見原審卷㈠第二四一頁）顯見關於車庫之設置，其費用應另外加計，不包括在每坪三萬八千元之價金內，茲被上訴人既未向上訴人主張車庫之價金，上訴人自不得對被上訴人請求未裝捲門、馬達所節省之費用，是此部分上訴人之主張亦無足採。
（三）廚房流理台一戶未作原請求十六萬五千九百元，原審認係三萬元，但未計入本件判決被上訴人應給付部分：查被上訴人抗辯稱：原系爭契約原約定二座流理台，但後來上訴人認為兩間房屋不要設二座流理台，僅要一座即可，要求將施作之流理台加大，並變更材料為大理石以抵充之。上訴人對施作之流理台加大並變更材料部分並不爭執（見本院卷第一四五頁），自足採信，上訴人雖主張此之變更，但被上訴人並未追加變更之工程款，上訴人仍依約請求一座流理台未作之三萬元。惟查，原合約固載應設二座流理台，但上訴人嗣認為一座即可，要求將施作之流理台加大，並變更材料為大理石以抵充之。此流理台部分工程，兩造間即無何工程款差額存在，故上訴人仍主張此之變更被上訴人並未追加變更之工程款，上訴人仍依約請求一座流理台未作之三萬元云云，尚有誤會，其請求並不可採。
（四）客廳未貼瓷磚三萬五千元部分：上訴人主張客廳牆壁半堵計十四坪應貼磁磚，惟事實上均未貼，以每坪二千五百元計算，二戶共計三萬五千元，並提出吳公館估價單一紙為憑。惟依兩造所訂之工程合約書，雖於施工說明書第四、五、
七、九、十三點等有關於磁磚之約定中，並未見有上訴人所主張之客廳應貼半堵磁磚之約定（參見原審八九年度營簡字第三五五號卷第十六、十七頁），依契約附件約定中第㈣點載「所有踢脚板都貼十公分磁磚」（見同上卷第十三頁），且依施工圖之設計，其客廳除踢腳處有貼磁磚之標示外，其客廳亦註明為「室內粉刷」，並無上訴人所稱要貼半堵磁磚之約定，是上訴人主張在客廳應貼半堵磁磚云云，核屬無據，其請求被上訴人賠償三萬五千元亦無所據。
三、關於系爭房屋建築面積為若干，及被上訴人於原審反訴請求在何範圍應否准許部分：
（一）系爭房屋依核發之使用執照，其每棟一樓面積為八一．五六平方公尺，二樓面積為八六．五一平方公尺；梯間為一０．九八平方公尺，合計為一七九．０五平方公尺（換算為五十四坪），則二棟合計三五八平方公尺（即一０八坪）等情，參見台南縣政府工務局所核發之建築執照（見原審卷㈠第二八四、二八五頁）。惟核發之建築執照所載面積是否即屬承攬建築契約核算面積之依據，依建築師廖振和所陳：「（問：營造廠蓋房子計算的坪數與地政事務所所計算的坪數是否相同？)不見得，應依承造廠與業主的約定，一般建築師是不算附屬建物（陽台、雨遮）但是民間業者都是連外面都算的，所以應該應依民間與業者的約定。」（見原審卷㈠第一０七頁）等語，顯然建築執照所載面積，並非計算承攬建築房屋面積之唯一依據，應視委建之屋主與建造廠商間之約定而定。
（二）原判決認系爭房屋完工後，兩造曾就系爭二棟建物面積，上訴人曾開立明細表（附予台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第六九號詐欺案卷宗第三十六頁）予被上訴人，在該明細表第三十一至三十四項中，表明經上訴人自行丈量結果為：一樓面積為（一樓寬三四尺．九＊深五一尺．三＝四九坪．七）；二樓面積為（寬三四尺．九＊深五五尺．七＝五三坪．九）；騎樓面積為（０．九三坪＊二＝一．八六坪）；房屋面積為（二坪），被上訴人就上揭四項面積中，關於一樓、二樓、騎樓等三部分之面積均未爭執，惟就房屋之面積另主張而記載為：「甲方丈量錯誤，乙方丈量為三四尺．九＊八．五尺＝八．九七坪，若有爭議，可場實際丈量一次或附圖計算」，是關於系爭二棟建物之合計面積，其一樓面積為四十九點七坪、二樓面積為五十三點九坪，房屋面積為一點八六坪等三項，而認為兩造已無爭議，而予採用。但上訴人否認就上開一、二樓部分兩造於偵查中已爭議。經查，本件兩造對系爭房屋建築面積爭執甚烈，且上開案偵查中兩造如就系爭房屋面積所陳述，非屬於本件訴訟上之陳述，亦非自認，而上訴人已否認上開偵查中所為本件審判外之陳述為真正，則原判決以此認定系爭房屋一、二樓之面積，尚有未洽。
（三）依原審法院九十一年六月十三日勘驗筆錄之附圖之自系爭房屋外側測量結果（係當場以皮尺丈量），計算兩棟房屋面積為：
一樓五０．三七坪（15.635公尺×10.65公尺×0.3025=50.37坪）二樓五四．六九坪（15.635+1.34公尺×10.65公尺×0.3025=54.68坪）屋頂突出物七．八九坪（2.45公尺×10.65公尺×0.3025=7.89坪）以上合計面積為一一二．九四坪，按每建坪三萬八千元之工程費計算，則總價額為四百二十九萬一千七百二十元，再扣減上訴人已支付且為被上訴人所不爭執之四百十萬元後，為十九萬一千七百二十元。
（四）原審法院委託台灣省土木技師公會派員依據建築技術規則之相關規定丈量結果：一樓面積一六三．九一平方公尺（合四九．五八坪）、二樓面積一七三．九四平方公尺（合五二．六一坪）、屋頂突出物面積二二．七八平方公尺（合六．八九坪），合計一０九．０九坪。按每建坪三萬八千元之工程費計算，則總價額為四百十四萬五千四百二十三元（參閱台灣省土木技師公會鑑定報告第十一之一０頁編號第項「小計」），再扣減上訴人已支付且為被上訴人所不爭執之四百十萬元後，為四萬五千四百二十三元。
（五）按消滅時效，自請求權可行使時起算；承攬人之報酬及其墊款，其請求權因二年間不行使而消滅；民法第一百二十八條、第一百二十七條第七款分別定有明文。查被上訴人係承攬建造上訴人之系爭房屋，則其請求權時效，依上開規定為二年。次查兩造間系爭房屋建造工程於八十七年五月十一日訂立並即時開工，應於十二個月工作天完成，系爭房屋於八十八年二月一日取得使用執照，上訴人於八十八年二月四日入厝，於八十八年八月十六日完成房屋所有權登記等情，為兩造所不爭執，已如前述，然查被上訴人於九十一年七月五日始在原審提起反訴請求上訴人給付工程款（見原審卷㈠第二五四－二五七頁），不論自八十八年二月一日取得系爭房屋使用執照，或於八十八年八月十六日完成房屋所有權登記起算，均已逾二年之請求權時效，上訴人已為時效消滅之抗辯，則本件縱使依原審法院自系爭房屋外側測量結果，計算兩棟房屋面積為一一二．九四坪，再按每建坪三萬八千元之工程費計算，總價額為四百二十九萬一千七百二十元，經扣減上訴人已支付之四百十萬元後，被上訴人可請求十九萬一千七百二十元，或依台灣省土木技師公會派員丈量結果：面積合計一０九．０九坪，再按每建坪三萬八千元之工程費計算，則總價額為四百十四萬五千四百二十三元，經扣減上訴人已支付之四百十萬元後，被上訴人可請求四萬五千四百二十三元，然依上開消滅時效規定，被上訴人就上開承攬報酬款項已不能向上訴人請求，其於原審反訴請求承攬報酬，為無所據，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人就其於原審請求敗訴而上訴之上開部分之請求均無所據，應予駁回，原審為上訴人此部分敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被上訴人於原審反訴請求被上訴人給付承攬報酬十六萬九千三百元，其請求權已因時效完成而消滅，原審未查而判命上訴人給付上開款項及其利息，乃有未當，上訴人上訴請求廢棄該部分之判決，駁回被上訴人在原審之反訴，為屬有據，爰廢由本院就原判決主文第三項判決予以廢棄並駁回被上訴人在原審之反訴請求。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊及防禦方法，經審核後均與本件判決不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官徐宏志~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年七月二日
法院書記官侯瑞富