裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第935號刑事判決
裁判日期：民國93年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第九三五號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人李金樺律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第四二三號中華民國九十三年十月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一О八二號、九十三年度偵字第一０八三號、九十三年度偵字第一一三八號、九十三年度偵字第一一四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○素行不良，其於民國（下同）九十一年間曾因強盜、竊盜罪，分別經法院判處有期徒刑七年六月、四月確定，現於臺灣高雄女子監獄執行中，仍不知悔改，緣甲○○與其夫乙○○（按乙○○所涉本案販賣第一級毒品罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑十二年，經上訴後於本院審理中當庭撤回上訴，業經判決確定）二人基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，以乙○○持有之0000000000號行動電話一具，做為聯絡工具，以乙○○所有之ＬＸ－六三八二號自用小客車一輛，做為載送渠二人販賣毒品之交通工具，於附表所列時、地、金額、次數，連續多次販賣第一級毒品海洛因予 江國基 等人施用。
二、嗣於九十三年一月十四日十五時四十分許，經警查獲江國基施用第一級毒品海洛因後，江國基配合警方以釣魚之方式，使用公共電話撥打乙○○持用之上開行動電話，偽稱欲購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）二千元，雙方約定於當日十八時二十分許，在臺南縣新營市火車站前見面交貨，警方隨即在場埋伏，迨乙○○駕駛ＬＸ—六三八二號自用小客車搭載甲○○前來時，趨前當場逮捕乙○○、甲○○，使乙○○、甲○○二人此次販賣第一級毒品之犯行因而未遂。員警因此查獲附表編號一所示販賣第一級毒品之事實。
三、員警逮捕乙○○、甲○○後，在乙○○身上及小客車上查獲供渠等販賣之第一級毒品海洛因五十七小包；在甲○○身上查獲上開NOKIA牌0000000000號行動電話一支。
四、員警復經乙○○、甲○○二人之同意，前往乙○○、甲○○位在臺南縣新營市大同旅社三０一號房之租住處搜索，查獲供渠等販賣之第一級毒品海洛因一小包（以上共計海洛因五十八包、合計淨重約九點一二公克、包裝重合計約十一點六二公克）、乙○○所有供本件共同犯罪所用分裝之電子秤一組、供研磨葡萄糖之研磨器一組、供勺取毒品之勺子二支、供滲入毒品中之葡萄糖二包等物。
五、員警搜索完畢後，於當日下午十八時二十分許，將乙○○、甲○○二人帶往臺南縣警察局麻豆分局詢問時，適有 涂天聖 、 陳育仁 、 楊傑 善等人先後撥打乙○○前揭行動電話，稱欲購買第一級毒品海洛因。警方人員乃循線查悉乙○○、甲○○二人於附表編號二至四所示販賣第一級毒品之事實。
六、案經台南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院審理中矢口否認有右揭販賣第一級毒品之事實，並辯稱：我沒有販賣毒品云云。
二、經查：㈠證人江國基於原審審理中先後證稱：「我向被告乙○○買過毒品三十幾次」、「
我向被告買毒品五千元一次、三千元約五至十次、一千元約二十次」等語，（均見原審卷一第一百二十五頁）等語，其先後證言互核相符，並無矛盾。再參酌證人江國基與被告乙○○二人間，並未因買賣毒品而生齟齬，應無故意陷害被告乙○○之虞，其證言當可採信。另參酌被告乙○○先後於原審審理中供稱：我確實有賣毒品給江國基，確實的數目不記得云云（見原審卷第六十一頁）；我只有賣給江國基三、四次云云（見原審卷第六十二頁），就確實販賣之數量，前後供述不一，互相矛盾，應不足採信。足認已判決確之被告乙○○販賣海洛因予證人江國基之次數為三十餘次，而非五、六次。
㈡參酌①證人即共同被告乙○○於警詢中供稱：我太太半年前即未從事工作，與我
一同前往新營火車站販毒（見警一卷第四頁反面）；我太太知道我有販毒，她平時有替我接聽電話後，再由我接聽指定交易地點等語（見警一卷第五頁、見偵二卷第九十二頁之警詢錄影ＶＣＤ光碟勘驗筆錄）。②證人江國基於檢察官偵查中證稱：我向被告乙○○買毒品的時候，乙○○的老婆有和他一起出來一、二十次等語（見偵二卷第三十九頁）。③證人 楊傑善 於警詢中證稱：我每次均先打0000000000號電話，電話是由乙○○與甲○○接聽，乙○○與甲○○就與我約定地點，我騎乘機車前往交易地點，乙○○或甲○○就會前往與我交易，我們是一手交錢一手交貨等語（見警一卷第三十八頁）；經我當場指認乙○○、甲○○二人就是販賣毒品給我的人（見警一卷第三十九頁）；我知道乙○○與甲○○二人是夫妻關係（見警一卷第四十一頁）等語。於檢察官偵查中證稱：「三仔（即被告乙○○）自己一人出來有八次，有時候是他太太及小孩一起拿毒品給我，約有四次」「我到達購買地點後，打電話告知我到場時，電話也有甲○○接聽的」等語（見偵二卷第六十八頁）。④證人陳育仁於檢察官偵查中證稱：「我打電話給阿三，交付時有一個女的與我接洽，是她單獨出面，她開阿三的車子來的，我可以指認她，我在分局時有當面指認那個女的」、「這女子交毒品的時間是十二月中旬，二次都是在中午，一次是在新營市上帝爺廟前面廣場，另一次是十二月二十幾號，在新民國小（偵訊筆錄誤繕為新營國小）前交給我毒品」等語（見偵二卷第六十七頁）、「電話也有甲○○接聽的」等語（見偵二卷第六十八頁）。於原審審理中證稱：「有二次是一個女的交毒品給我」（見原審卷一第一百三十六頁）、「二次都是同一個人交貨」（見原審卷一第一百三十七頁）、「交易的女生是被告甲○○」（見原審卷一第一百四十六頁）、「我之前說不是甲○○，是為了要幫她脫罪」（見原審卷二審理筆錄第六頁）、「雖然只跟甲○○交易二次，但是對甲○○還是有印象，交易的地點在新民國小、上帝廟」等語（見原審卷二審理筆錄第十三頁）。證人等分別證述被告甲○○明知被告乙○○販賣毒品予附表所示之人，且亦參與接聽電話、交付毒品之構成要件內之行為。而證人乙○○係被告甲○○之夫，證人江國基、涂天聖、陳育仁、楊傑善等人均與被告甲○○並無怨隙，應均無故意攀誣之理，渠等證言當可採信。而被告乙○○、甲○○二人於案發時均無工作，並無收入來源，業據被告乙○○、甲○○二人供明在卷，則被告乙○○、甲○○二人顯係憑販賣毒品以之維生，縱被告甲○○並未親自參與被告乙○○全部販賣毒品之犯行，亦足認被告乙○○、甲○○二人對附表及事實欄所示販賣毒品之犯行均係基於共同之犯意聯絡而為。
㈢證人即被告乙○○嗣後於檢察官偵查及原審準備程序及審理中雖均翻異前詞，矢
口否認被告甲○○明知及參與其販賣毒品之犯行云云。然依前述，被告乙○○與被告甲○○既為夫妻關係，二人並無怨隙，被告乙○○並無故意陷害被告甲○○之可能，且被告乙○○於警詢中之陳述係在自由意志下為之，此觀之警詢中所錄製之ＶＣＤ光碟顯示被告乙○○陳述時之神態可知（見偵二卷第九十頁反面之光碟勘驗筆錄），依此足認被告乙○○於警詢中之陳述較為可採，其嗣後翻異前詞，顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈣證人江國基於原審審理中雖證稱：被告乙○○駕駛小客車交付毒品時，旁邊坐的
女人我沒仔細看到，沒有辦法指認云云（見原審卷一第一百一十九頁）。然經辯護人於原審詰問證人江國基：庭上後面之女子（指被告甲○○）有沒有坐在被告乙○○車子內時，證人江國基證稱：沒有云云（見原審卷一第一百二十頁）。然查：證人既稱未仔細看過坐在被告乙○○車內之女子，復稱無法指認，又如何能當庭指認被告甲○○並非坐在被告乙○○車內之女子？其證言前後實有矛盾。再參酌證人江國基前述⑴、②中之證言，及江國基與被告乙○○、甲○○二人均無怨隙等情，足認證人江國基於原審審理中之證言，係迴護被告甲○○之詞，不足採信，應以其於檢察官偵查中之證言較為可採。
㈤證人楊傑善於原審審理中雖亦翻異前詞，改稱：我不認識被告甲○○，甲○○沒
有和我交易過，被告乙○○和我交易時被告甲○○不知道云云。然查：就被告乙○○交付毒品予證人楊傑善時，被告甲○○之出現次數部分，證人楊傑於原審先證稱：二次（見原審卷二第十九頁前）後改稱：四次（見原審卷二審理筆錄第十九頁後），證言已前後矛盾，令人起疑。又就如何交付毒品部分，證人楊傑善先證稱：「平時交易，乙○○都是在車上交給我，但有兩次交易他下車拿給我，我有問他旁邊坐的那個人是誰，他說是他太太，他不想讓她太太知道。」（見原審卷二審理筆錄第十九頁），後改稱「是因為乙○○把毒品放在樂透彩袋子裡面，從乙○○手裡傳給他太太手上，再轉交給我，他向他太太說是我託他簽賭樂透彩的簽單，他太太都不知情。」（見原審卷二第十九頁），此部分供述亦明顯矛盾，實難令人採信。再參酌證人楊傑善證稱：「阿三是下車直接將毒品交給我，還是將毒品裝在樂透彩的袋子裏透過他太太交給我，是看我將我所騎的機車停在他駕駛座或乘客座旁而定，如果我停在他小客車的駕駛座旁，他就下車，直接將毒品交給我，沒有用樂透彩袋子裝，如果我停在他小客車的乘客座旁，他就用樂透彩袋子裝毒品，轉交給他太太手上，再轉交給我。」云云。然查：被告乙○○如何能預測證人楊傑善將其所騎之機車停在其所駕駛小客車之駕駛座旁或被告甲○○所乘坐之乘客座旁，而事先決定是否要將毒品裝在樂透彩之袋內？實令人匪疑所思。又樂透彩之彩卷僅為一張薄紙，經手觸摸之感覺顯與內裝毒品之感覺不同，被告甲○○焉能不知？證人楊傑善此部分證言亦與常情有違。復證人楊傑善經辯護人詰問時，辯護人均未詢及被告甲○○是否明知被告乙○○販賣毒品之事，證人楊傑善即數度主動證稱被告甲○○不知被告乙○○販賣毒品之事（均見原審卷二審理筆第十九頁），顯見證人楊傑善之證言，應係臨訟為迴護被告甲○○，而為串證之詞，不足採信，應以其於警詢及檢察官偵查中之證言較為可採。
㈥被告雖於原審準備程序中否認證人乙○○、楊傑善等人就被告甲○○部分，警詢
中供述之證據能力。然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二，定有明文。今證人乙○○、楊傑善等人於原審審理中之證言，既與司法警察調查中所為之陳述不同，且有前述先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本院自得採為證據。
㈦此外復有證人即查獲員警 沈志龍 、 陳韋臣 、 郭皇志 等人於原審中之證言（見原審
卷一第一百一十至一百十六頁、第二百零八至第二百一十九頁、第二百二十至二百二十四頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書（見警二卷第
十七、十九、二十、二十一、二十三頁）、0000000000號行動電話通聯紀錄、毒品初步檢驗報告單（見警二卷第二十四頁）、法務部調查局九十三年四月十四日出具之鑑定通知書（見偵一卷第三十頁、通知書內被告乙○○之姓名誤載為 陳紹州 ）、照片（見警一卷第六十八至七十三頁）、被告乙○○警詢錄影ＶＣＤ光碟、警詢錄音帶（見警一卷末頁）、勘驗筆錄（見偵二卷第六十四頁）及扣案之物可證，本件被告乙○○坦承犯行部分核與自白相符，當可採信。渠二人否認部分，均係犯後卸責之詞，不足採信。
㈧綜上所述，本件被告甲○○事證已甚明確，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，比較新舊法第四條第一項之法定本刑主刑部份並無不同，被告甲○○行為後法律已有變更，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律，合先敘明。
四、又海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，被告甲○○與已判決確定之乙○○二人將毒品販賣予附表所示之人，核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪；就事實欄二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○非法持有第一級毒品之低度行為，為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與乙○○二人，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。被告甲○○先後多次販賣第一級毒品既遂及未遂之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均應論以一販賣第一級毒品既遂罪。再被告甲○○販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，自不得加重其刑。經核被告甲○○與乙○○等販賣毒品之對象為江國基等四人，而被告甲○○為乙○○之妻，平時聽命於乙○○，其實本件販賣毒品之主腦人物為乙○○，被告甲○○因跟隨其夫即乙○○而犯販賣第一級毒品之重罪，而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，堪認被告甲○○犯罪之情狀尚可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，對被告甲○○減輕其刑。
五、原審就被告甲○○部分適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條之規定，並參酌被告甲○○販毒行為戕害國民身體之健康及對社會治安之危害程度，及渠等犯罪動機、目的、次數、手段、情節輕重，被告甲○○係配合乙○○而犯之及其矢口否認犯行，等一切情狀，就被告甲○○販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑八年，以資懲儆。另以扣案之海洛因（淨重合計約九點一二公克）為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另包裝前揭毒品之包裝袋五十八個、0000000000號行動電話一具、電子秤一組、研磨器一組、勺子二支、葡萄糖二包等物，均為被告乙○○所有，共同供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。又ＬＸ－六三八二號自用小客車一輛，為供被告乙○○、甲○○等共同販賣第一級毒品所使用之陸上交通工具，爰依毒品危害防制條例第十九條第三項之規定，宣告沒收。另為警扣得之注射針筒四支，因與被告等販賣毒品之犯行無關，且非違禁物，爰不另為沒收之宣告。又關於被告等販賣毒品所得部分，已判決確定之被告乙○○及證人等均已不記得確實之販賣次數及交易金額。爰採最有利於被告甲○○之計算方式，即附表編號一，以三十次計算，五千元一次、三千元九次、一千元二十次，共計販賣所得五萬二千元；編號二部分，以十次計，每次一千元，共計販賣所得一萬元；編號三部分，以五次計，二千元二次、一千元三次，共計販賣所得七千元；編號四部分，以十二次計，一次一千元，共計販賣所得一萬二千元，以上合計販賣所得八萬一千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告甲○○上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十三年十二月三十日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
【附表】：
┌──┬────┬───┬────┬───┬────┬────┬────┐│編號│販賣時間│販賣對│販賣地點│販賣者│聯絡方式│販賣次數│販賣金額││││像││││││├──┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┤│一│九十二年│江國基│台南縣新││以撥打被│三十餘次│五千元一│││十二月初││民國小││告手機方││次、三千│││某日起至││漁市場││式聯絡││元不滿十│││九十三年││三商百貨││││次、其餘│││一月八日││││││一至二千│││止││││││元│├──┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┤│二│九十二年│涂天聖│新營火車││以093639│約十次│每次一千│││十二月中││站││7533號行││元│││旬起至九││三商百貨││動電話與│││││十三年一││││被告手機│││││月上旬止││││聯絡│││└──┴────┴───┴────┴───┴────┴────┴────┘┌──┬────┬───┬────┬───┬────┬────┬────┐│三│九十二年│陳育仁│新民國小││以093863│約五次│二千元二│││十二月底││新營市上││5995號行││次、一千│││起至九十││帝爺廟││動電話與││元三次│││三年一月││漁市場││被告手機│││││初止││││聯絡│││├──┼────┼───┼────┼───┼────┼────┼────┤│四│九十二年│楊傑善│漁市場││以自己所│約十二次│一次一千│││十一月十││││有之行動││元│││二日起起││││電話（號│││││至九十三││││碼遺忘）│││││年一月中││││或其妻所│││││旬止││││有之0925│││││││││614015號│││││││││行動電話│││││││││聯絡被告│││││││││手機│││└──┴────┴───┴────┴───┴────┴────┴────┘