臺灣桃園地方法院92年度簡上字第33號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院92年簡上字第33號民事判決

裁判日期：民國94年07月12日

裁判案由：損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決92年度簡上字第33號上訴人甲○○被上訴人乙○○○○○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國91年10月7日本院桃園簡易庭91年度桃簡字第940號第一審判決提起上訴，本院於民國94年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人即反訴被告給付超過新臺幣壹拾伍萬捌仟零拾壹元本息部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人即反訴原告在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分由上訴人負擔；關於反訴部分由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）449,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、反訴部分：
（一）原判決關於反訴部分之判決均廢棄。
（二）反訴被上訴人第一審之訴駁回。
（三）反訴第一、二審訴訟費用由反訴被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決所載者相同，茲予引用外，補稱：
一、上訴人與訴外人 楊武雄 、訴外人 邱來玉 於民國83年10月18日合夥購買坐落桃園縣桃園市○○段北門埔子小段第68地號土地及其上建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○街○○號之房屋（下合稱系爭不動產），除原有之銀行貸款外，每人實際出資股金各100萬元，然被上訴人之100萬元股金並未完全支付，而係由上訴人 代墊 ，訴外人楊武雄、邱來玉則各出資1股。
二、被上訴人於84年5月5日與上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉達成協議，由被上訴人向上訴人、訴外人楊武雄、邱來玉買受系爭不動產之應有部分，並自約定之日起承受系爭不動產之銀行貸款及其利息；且就被上訴人應支付上訴人、訴外人邱來玉、楊武雄之代墊整修設備及利息費用加以結算後，被上訴人應再給付上訴人1,974,141元。被上訴人就此雖曾簽發3張面額分別為100萬元之本票、92萬3,488元之支票、50,653元之本票交付上訴人，然均未付款。嗣後上開買賣契約雖經解除，惟被上訴人仍應給付上訴人約定之1,974,141元。此約定之應付金額並非上開已解除之買賣契約價金之一部或該買賣契約之附加條件，不因該買賣契約事後經解除而免被上訴人此部分之給付義務。原審認上訴人不得向被上訴人請求，實無理由。
三、84年10月7日被上訴人向訴外人 徐李秀 借款350萬元以支付前述買賣契約之購屋價款，並約定將系爭不動產過戶予訴外人徐李秀作為借款之擔保，同時約定若被上訴人3個月內無法清償借款時，即將系爭不動產作價3,514萬3,700元予訴外人徐李秀，並立有切結書。嗣因被上訴人屆期果無法付款予訴外人徐李秀，故與上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉即將系爭不動產以約定價格售予訴外人徐李秀，並約定價金扣除原有之抵押債務3,000萬元後，餘514萬3700元。而訴外人徐李秀亦分次給付此款項完畢，其中除78萬1,800元係支付銀行利息外，餘由上訴人取得229萬1,900元，訴外人楊武雄、邱來玉則各取得103萬5,000元。
四、上開出賣予訴外人徐李秀所得之價金，先扣除被上訴人應負擔之78萬1,800元銀行利息、16萬6,000元之房屋稅等稅金、12,909元之水費、瓦斯、電話費等共計960,709元後，餘款418萬2,991元始由前述股東4人平分，故每人本應分得
104萬5,747元，然因被上訴人並未出足合夥之股金，故上訴人應可分得二份利潤。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提買賣合股契約書1份、試算表1紙、被上訴人付款明細表3紙、買賣契約書1份、84年10月9日切結書1紙、支票1紙、本票3紙、估價單
1紙、84年10月7日切結書1紙、不動產買賣契約書1份、付款明細1紙（均為影本）。並聲請傳訊證人楊武雄、邱來玉。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：駁回上訴人之上訴。
二、反訴部分：駁回反訴上訴人之上訴。
貳、陳述：除與原判決所載者相同，茲予引用外，補稱：
一、兩造及訴外人楊武雄、邱來玉4人合夥購買系爭不動產時，被上訴人已用現金及支票將股款給付予上訴人，雖有部分退票，惟嗣後均予結清。其後以系爭不動產抵押向臺灣中小企銀龍潭分行貸款3,000萬元，扣除清償原來地主欠銀行的2,200萬元，其餘800萬元交給上訴人，作為裝修安養院內部之用。
二、被上訴人於84年5月5日承購系爭不動產時，即開立本票予其他3名股東。而兩造及訴外人楊武雄、邱來玉除約定由被上訴人承接系爭不動產之原有銀行貸款外，另由被上訴人向訴外人徐李秀借款350萬元，由其餘3名股東分配。而此
350萬元係其餘3名股東稱欲替被上訴人找金主借錢予被上訴人，若被上訴人3個月內無法還錢予金主，就拋棄被上訴人所有之權利。惟其餘3名股東不到3個月即已將系爭不動產過戶予金主即訴外人徐李秀。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提估價單4紙、84年10月9日切結書1紙、買賣契約書2份、支票2紙、本票6紙、84年10月7日切結書2紙、不動產買賣契約書2份、付款明細2紙、本院90年度簡上字第107號民事判決暨確定證明書各1份、協議書1紙、桃園縣桃園市調解委員會通知1紙、本票5紙（均為影本）。
丙、本院依職權調本院86年度訴字第1374號民事卷宗（含臺灣高等法院88年度抗字第834號抗告事件卷宗）、本院89年度桃簡字第692號、90年度簡上字第107號民事卷宗、臺灣桃園地方法院檢察署85年度偵字第4812號、85年度偵字第6730號偵查卷宗、85年度執他字第1045號執行卷宗、本院85年度易字第3522號刑事卷宗、臺灣高等法院85年度上易字第7659號刑事卷宗。
理由
壹、本訴方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴之聲明為：被上訴人應給付上訴人449,300元及自84年6月10日起至清償日止，按年息20%計算之利息（見原審卷第4頁上訴人起訴狀所載），嗣原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人之聲明則為：〔一〕原判決廢棄。〔二〕被上訴人應給付上訴人449,300及自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第8、9頁上訴人91年11月21日提出本院之上訴狀所載）。
核上訴人請求計算法定遲延利息之利率由年息20%減縮為5%，利息起算日亦由84年6月10日減縮至本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即91年7月12日，有原審送達證書1紙為憑（見原審卷第18頁），均屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，無須被上訴人之同意，即應予准許，此先敘明。
二、本件上訴人於原審起訴主張，其與訴外人楊武雄、邱來玉於
84年5月5日讓售系爭不動產予被上訴人，約定自讓售日起系爭不動產即歸被上訴人全權使用，但被上訴人應負擔系爭不動產有關銀行貸款利息、地價稅、房屋稅、水電費等一切費用。詎被上訴人自承購之日起，即未繳銀行貸款利息、地價稅、房屋稅等費用，並遭銀行聲請發支付命令，上訴人因恐信用受波及，乃代被上訴人繳納⑴自84年5月5日起至84年11月17日止之銀行貸款利息781,800元、⑵銀行支付命令費用650元4張共2,600元、⑶房屋稅、地價稅及水電費共67,332元等，合計共851,732元。扣除被上訴人按其出資額應分配之紅利32,020元及其實際所出資之股金112,264元，被上訴人尚欠其餘股東707,448元，而上訴人佔2/4股份，故被上訴人共欠上訴人353,724元，再加上上訴人代被上訴人墊付之⑴安養費罰單4,500元、⑵電話三支共9,000元、⑶股東即訴外人邱來玉以其對於被上訴人之43,825元債權抵銷其應付上訴人之金額、⑷股東即訴外人楊武雄以其對被上訴人之38,251元債權抵銷其應付上訴人之金額等，合計即為449,300元。為此依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
三、被上訴人則以：上訴人所言不實，且其提出之結算單是上訴人自己書寫，被上訴人並不知情，實則兩造出資均屬相同，故上訴人始會將系爭不動產出賣予被上訴人。而被上訴人向其餘合夥人購買系爭不動產之買賣契約已經無效，上訴人及其他合夥人並於同年10月9日將系爭不動產出賣予訴外人徐李秀，連被上訴人應分得之1/4盈餘均遭上訴人拿走，此盈餘抵銷被上訴人應負擔之金額外，上訴人尚應給付被上訴人325,214元等語，資為抗辯。
四、經查，兩造於83年11月間，與訴外人楊武雄、邱來玉等4人，共同合夥出資購買系爭不動產後，上訴人、訴外人楊武雄、邱來玉再於84年5月5日將系爭不動產以2,647萬4,141元賣予被上訴人，經雙方清算，扣除原有銀行貸款2,250萬元由被上訴人承擔外，被上訴人尚應給付上訴人及訴外人楊武雄、 黃邱來玉 共397萬4,141元，嗣被上訴人因無力付款及支付銀行利息，遂於84年10月7日向訴外人徐李秀借款
350萬元，並將系爭不動產過戶予訴外人徐李秀為擔保，且切結3個月內無法還款時，即將系爭不動產作價35,143,700元讓渡予訴外人徐李秀，嗣被上訴人果無法付款，即依約於85年1月8日以約定價格將系爭不動產移轉予訴外人徐李秀，扣除銀行貸款3千萬元，餘得價金5,143,700元等情，有買賣合股契約書、被上訴人與上訴人、訴外人楊武雄、邱來玉所訂之不動產買賣契約書及買賣契約書各1份、上訴人之切結書1紙、訴外人徐李秀（另有共同買受人）與兩造、訴外人楊武雄、邱來玉之不動產買賣契約書1份附卷可稽（見本院卷第17、22、26至29頁、原審卷第12至14頁），並為兩造所不爭執，堪以認定為真實。
五、又上訴人與訴外人楊武雄、邱來玉於84年10月7日被上訴人向訴外人徐李秀以系爭不動產擔保借款時，3人已將被上訴人承買系爭不動產應付彼3人之3百餘萬元計算，即上訴人應分1,887,736元，訴外人楊武雄應分866,205元，訴外人黃邱來玉應分846,712元，被上訴人尚應付上訴人所先支付之稅金、水電費、電話費等，合計應付上訴人2,001,956元；應付訴外人楊武雄907,705元；應付訴外人黃邱來玉888,212元。另又計算訴外人徐李秀應付上訴人50萬元、21萬8,200元、82萬3,700元、75萬元，訴外人徐李秀應付訴外人楊武雄、黃邱來玉各41萬、37萬5千元等情，已據上訴人與訴外人楊武雄、邱來玉結算後立有結帳單乙紙可稽，並經上訴人於本院85年度易字第3522號被訴刑事侵占案件中陳述在卷，復經承辦代書即訴外人 闕美玉 於本院上開刑事案件審理時證述屬實（參該案本院卷宗第58頁）。此外尚有上訴人提出之本院85年度易字第3522號刑事判決、臺灣高等法院85年度上易字第7659號刑事判決、本院86年度訴字第1374號民事判決各1份，及被上訴人提出之本院90年度簡上字第
107號民事判決1份在卷可稽；復為被上訴人所不爭執，並另有被上訴人提出之切結書、徐李秀買賣契約書各1份存卷可參；又經被上訴人於本院86年度訴字第1374號請求返還價金事件中自陳在卷，及訴外人楊武雄於本院90年度簡上字第
107號確認本票債權不存在事件中到庭證稱：被上訴人有拿本票給伊、邱來玉及上訴人3人作為買賣之部分價金，當初好像1人給1張本票，後來被上訴人無法買系爭不動產，伊、邱來玉及上訴人3人即同意與被上訴人解除契約，伊、邱來玉均有將本票還給被上訴人，並沒有要沒收本票作為違約金之情事等語（見該案90年12月20日準備程序筆錄），均經本院依職權調閱前開刑事及民事卷證核對無訛。是足認兩造與訴外人楊武雄、邱來玉間於84年5月5日時就系爭不動產所為之買賣契約，業於嗣後再將系爭不動產出賣予訴外人徐李秀時，經買賣雙方合意解除。
六、本件兩造於83年11月間與訴外人楊武雄、邱來玉等4人，共同合夥出資購買系爭不動產，後於84年5月5日以2,647萬4,141元賣予被告，嗣因被上訴人無力付款及支付銀行利息，上開4人遂將系爭不動產再出賣予訴外人徐李秀，而將之前出賣予被上訴人之契約解除等情事，既均經認定無誤，則兩造與訴外人楊武雄、邱來玉間於解除84年5月5日出賣予被上訴人之買賣契約，並將系爭不動產再行出賣予訴外人徐李秀時，自同時回復最初兩造與訴外人楊武雄、邱來玉間之合夥關係。
七、而按合夥因目的事業已完成而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務，清償債務後，其賸餘財產應返還各合夥人之出資；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，88年
4月21日修正公布前之民法第692條第3款、第694條第1項、第697條第1、2項、第699條分別定有明文。因之，在系爭不動產出賣予訴外人徐李秀後，應認為兩造與訴外人楊武雄、邱來玉上開合夥之目的事業已完成而應解散，則依上揭法律規定，此出賣予訴外人徐李秀所得之價金，自應以上開合夥出資關係作一清算分配。是本件上訴人之主張有無理由，即端視上開清算分配之結果而定。
八、經查，上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉於被上訴人向其3人購買系爭不動產時，雖將被上訴人應付之3,974,141元價金作結算，即上訴人應得188萬7,736元、訴外人楊武雄應得86萬6,205元、訴外人邱來玉應得84萬6,712元，被上訴人尚應給付上訴人所付之稅金8萬3千元、水電費1萬7,581元、電費1萬6,639元，及訴外人楊武雄、邱來玉各代付之稅金41,500元等，合計被上訴人應給付上訴人200萬1,956元、訴外人楊武雄90萬7,705元、訴外人邱來玉88萬8,212元，被上訴人並因此開立7張本票予上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉。惟按契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及訂約當初全然消滅；亦即與自始未訂契約同，最高法院40年台上字第1020號、23年上字第3968號判例意旨足資參照。本件上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉於84年5月5日出賣系爭不動產予被上訴人之買賣契約既已經雙方合意解除，則基於此契約所為價金分配之上開清算結果，自亦同時自始不生效力。而兩造與訴外人楊武雄、邱來玉間應回復原來之合夥關係，前已述及，則在被上訴人承買系爭不動產之當時暨之後之期間，因系爭不動產所生之債務如稅金、水電等費用，既因此買賣契約已經解除，則自仍屬於合夥債務，尚不能責由被上訴人一人負擔甚明。
九、而上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉於85年1月8日將系爭不動產再賣予訴外人徐李秀時，其3人另又計算訴外人徐李秀應分別給付上訴人50萬元、21萬8,200元、82萬3,700元、13萬元、62萬元，共229萬1,900元；分別各給付訴外人楊武雄、邱來玉25萬元、41萬元、37萬5千元，各共103萬5千元，並共同要求訴外人徐李秀依其各應分配之金額分別簽發支票交付其3人等情，業經上訴人於本院85年度易字第3522號刑事侵占案件及原審審理時所自承，並有上訴人與訴外人楊武雄、邱來玉結算當時之結算書1紙附卷可憑（見原審卷第59頁），及與訴外人徐李秀共同購買系爭不動產之訴外人 吳徐恆華 及承辦系爭不動產移轉手續之代書即訴外人闕美玉於該案到庭結證無訛（見前開刑事侵占案第一審卷第57、58頁），另有上訴人不爭執其真正而由被上訴人提出由訴外人徐李秀與兩造、訴外人楊武雄及邱來玉簽訂之不動產買賣契約書及上訴人、訴外人楊武雄及邱來玉簽名蓋章之付款明細表各1件在卷可按。足見上訴人所取得之金額已超過訴外人楊武雄、邱來玉之1倍有餘。參以訴外人楊武雄亦於前開刑案中到庭陳稱：最初有與上訴人約定被上訴人部分由上訴人先領，再由上訴人與被上訴人去結算，但上訴人未與被上訴人結算等語（見前開刑案第一審卷第72頁），及上訴人於前開刑案二審審理時，當庭承認：訴外人徐李秀交付之買賣價金，伊分2/4，訴外人楊武雄及邱來玉各分1/4等語（見臺灣高等法院85年度上易字第7659號刑事卷第33、34頁）；另並自 陳伊 與被上訴人、訴外人楊武雄、邱來玉合資購買系爭不動產，每人應有部分各1/4，嗣於84年5月5日，被上訴人購買伊及訴外人楊武雄、邱來玉之應有部分等語（見臺灣高等法院85年度上易字第7659號刑事卷第45頁）。並參酌被上訴人抗辯其未曾自訴外人徐李秀之買賣價金中分得分文乙節，為上訴人所不爭執，且被上訴人於上訴人前開被訴侵占案件及本件審理時堅稱系爭不動產係兩造與訴外人楊武雄、邱來玉4人合夥，按比例每人各1/4等語（見前開刑案85年度偵字第4812號偵查卷第45、46頁），均核與被上訴人提出之系爭不動產土地及建築改良物所有權狀各4份所載兩造及訴外人楊武雄、邱來玉之應有部分均各1/4之情相符。
是就上開賣予訴外人徐李秀之所得價金514萬3,700元而言，應認訴外人楊武雄、邱來玉已與上訴人協議分得其中1/4，而上訴人分得2/4，亦即上訴人先取得被上訴人所應分得之1/4，並約定再由上訴人與被上訴人自行結算無誤。
十、兩造之出資比例相同，故均應分得上開盈餘1/4，而上訴人已先取得2/4之盈餘之事實，固經認定，然出賣予訴外人徐李秀所得之價金中，已先給付系爭不動產原有貸款之利息總計781,800元，另上訴人亦曾先代墊系爭不動產所生之其餘費用之事實，亦為被上訴人所不否認，則計算兩造所各應分配之盈餘前，自應先將此等費用扣除後再分配予各合夥人，始為公允。爰就計算之方式及結果論述如下：
（一）上訴人主張分配盈餘前應先扣除者為銀行利息781,800元、房屋稅等稅金166,000元、瓦斯、電話、水電費等共12,909元。此為被上訴人所不爭執，即堪信為真實。
（二）至上訴人所主張其代繳納⑴自84年5月5日起至84年11月
17日止之銀行貸款利息78萬1,800元、⑵銀行支付命令費用650元4張共2,600元、⑶房屋稅、地價稅及水電費共67,332元、⑷安養費罰單4,500元、⑸電話三支，共9,000元、⑹股東即訴外人邱來玉以其對被上訴人之4萬3,825元債權抵銷其應付上訴人之金額、⑺股東即訴外人楊武雄以其對被上訴人之3萬8,251元債權抵銷其應付上訴人之金額之部分。僅據上訴人提出桃園縣警察局罰鍰繳納單、臺灣中小企銀收據、水電、天然氣費收據及房屋稅、地價稅、營業稅繳款書共21紙為證（見原審卷第23至43頁），且上開單據之金額合計僅74,432元，至於銀行貸款利息78萬1,800元之部分則已據訴外人徐李秀就前述價金5,143,700元中加以繳納完畢，有訴外人徐李秀買受系爭不動產之買賣契約所附結算表在卷可按，是上訴人上開主張，就銀行利息之部分，尚無足採，就其餘金額之部分，其單據金額雖與上述被上訴人所不爭執之房屋稅等稅金166,000元、瓦斯、電話、水電費等共12,909元之金額不符，惟此既為被上訴人所自認在卷，則自應以被上訴人自認之金額為準，是上訴人所主張其代墊之金額，即應認定為178,909元（000000＋12909）。
（三）上訴人所代繳之178,909元既係為系爭不動產所支出（即在出賣予訴外人徐李秀前所生之費用），則結算時自應由上開盈餘5143,700元扣除此金額予代墊之上訴人，餘款再由合夥之兩造、訴外人楊武雄、邱來玉均分。又系爭不動產自84年5月5日起至84年11月17日止之銀行貸款利息78萬1,800元係由訴外人徐李秀之價金中直接支付，前已述及，此貸款利息係合夥債務，本應由兩造及訴外人楊武雄、邱來玉分擔，是前述訴外人徐李秀所付之價金，自亦應直接扣除此部分之金額後，始能作為兩造與訴外人楊武雄、邱來玉所得分配之盈餘。據此計算之結果，上訴人應可分得1,224,656元（計算式：〔0000000－000000－000000〕÷4＋178909＝0000000，小數點以下捨去，下同
），被上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉則各可分得1,045,747元（計算式：0000000－000000－000000）÷4＝0000000）。
（四）上訴人於本院審理時雖另主張在84年5月5日前，被上訴人即已應負擔上訴人之代墊股金、整修設備及利息費用等合計1,974,141元，只是在當日之買賣契約中寫明而已，被上訴人應付該款項之義務並非買賣價金之一部或買賣契約之附加條件，不因該買賣契約事後經解除而免被上訴人此部分之給付義務等語。惟查，被上訴人與上訴人、訴外人楊武雄、邱來玉所訂之買賣契約書（見本院卷第22頁），並未約明所謂被上訴人應給付上訴人「代墊股金、整修設備及利息費用」等合計1,974,141元之字樣；況即使有何整修設備及利息費用，應亦於該買賣契約解除後，回復前揭4人合夥之現狀而屬於合夥債務；且上訴人就其所主張被上訴人應負擔之此部分費用中，除其代墊之股金及銀行利息已另由訴外人徐李秀以價金支付外，餘均不能舉證以實其說，被上訴人並加以否認，且抗辯稱當時係以銀行貸款800萬元作為裝修費用，惟均被上訴人所虛報等語。
參諸上訴人所主張前述合夥之4人每人出資額為100萬元，證人楊武雄、邱來玉亦於本院92年8月26日準備程序中到院證稱每人出資約100萬多元，其餘係銀行貸款等語無誤，是顯見所謂裝修費用確係由銀行貸款所支付，而非兩造及訴外人楊武雄、邱來玉另行出資，且該銀行貸款自亦屬於合夥債務甚明，故上訴人此部分主張之金額，即不可採。
十一、續查，上訴人於系爭不動產出賣予訴外人徐李秀後，實際分得2,291,900元之事實，有前述上訴人與訴外人楊武雄、邱來玉所簽名、蓋章之結算表可稽（見原審卷第59頁、本院卷第101頁），而上訴人之所以得分取此高額之款項，係其先收取被上訴人應分得之利潤之事實，前亦認定，則上訴人所領取者，扣除其自己應分得之1,224,656元，其所溢領之金額即為1,067,244元（0000000－0000000），其中屬被上訴人應分得之盈餘即為被上訴人所完全未領得之1,045,747元。就此上訴人主張因被上訴人未將應投資之款項繳足，故上訴人自得領取原屬被上訴人應分得之利潤等語。是本件所續應審究者，即為被上訴人實際出資額（即有交予上訴人者）究為多少？
十二、此部分經查，上訴人主張前開合夥每人100萬元之出資額中，被上訴人僅繳納11萬2,264元，其餘則係由上訴人先代繳之事實，雖為被上訴人所否認，並抗辯稱其已繳足全部出資款。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨闡釋甚明。上訴人所主張上開每人出資額之事實既為被上訴人所不爭執而堪信為真實，則被上訴人就其所抗辯已完全繳納之事實，自應負舉證之責，然被上訴人僅空言及此，並未能提出任何證據以實其說，是其所辯，顯不足採。且被上訴人向上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉購買系爭不動產時，4人結算之結果，被上訴人須給付上訴人188萬餘元，給付訴外人楊武雄、邱來玉各80餘萬元，苟被上訴人已出資完全，則其無須在為上開結算時，願給付上訴人較訴外人楊武雄、邱來玉達倍餘之金額，是顯見被上訴人並未實際將100萬元之出資額給付完畢，而係由上訴人代為繳納部分，被上訴人始願意於買受系爭不動產時，再給付上訴人多出訴外人楊武雄、邱來玉一倍餘之金額。否則每人既原各占1/4股份，被上訴人買受系爭不動產時，僅給付另3人相當之金額（即各1/4之出資比例）即可，無須超額給付上訴人。故上訴人所主張被上訴人實際繳納之出資僅有112,264元之事實，應堪信為真實。則上訴人代被上訴人繳納之出資金額即應為887,736元（100萬－11萬2264＝88萬7736）。
十三、雖上訴人於本院準備程序中復再主張其代被上訴人墊付之股金為974,141元（見本院卷第65頁）；然據此換算之下，被上訴人之出資金額即僅25,859元（0000000－000000），顯然少於上訴人於原審所主張被上訴人僅出資11萬2,264元之金額，而上訴人並未能舉證證明其於本院準備程序中所述者較原審所主張者為真實，是自應以其在原審自認之事實為可採，亦即被上訴人之出資額應為112,264元無誤。
十四、末查，上訴人所領取屬被上訴人應分配之利潤部分為1,045,747元，前已述及，顯已超出其代被上訴人所繳之出資額887,736元甚明，而被上訴人就其得向上訴人請求返還應得之分配金額請求權，復於本件訴訟中為抵銷之主張，則抵銷結果，上訴人自無從再請求被上訴人給付其任何金額，已堪認定無誤。
十五、綜上所述，上訴人、訴外人楊武雄、邱來玉與被上訴人間就於84年5月5日訂立系爭不動產之買賣契約已經合法解除，兩造與楊武雄、邱來玉間之原有合夥關係仍存在，嗣此合夥關係因系爭不動產出賣予訴外人徐李秀而應予解散清算，清算結果，每人各應分得出賣系爭不動產所得價金1/4，上訴人代為墊付而為被上訴人所應負擔之款項，業經上訴人自訴外人徐李秀受領被上訴人應分得之利潤及被上訴人主張抵銷後而不存在，是上訴人並未受有何損害，被上訴人亦未受有利益，則上訴人再執兩造間業已解除之買賣契約，主張被上訴人依該契約約定應負擔系爭不動產之銀行貸款利息、地價稅、房屋稅及水電費等費用，及屋稅、水電費等一切費用，及上訴人代被上訴人繳納之系爭款項扣除被上訴人應分配之紅利32,020元及實際出資額112,264元後，被上訴人尚欠上訴人449,300元，構成侵權行為及不當得利云云，均屬無據，委不足採。
十六、從而，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付其449,300元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即91年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由中關於計算之方式雖有不同，然結論既無二致，即應予以維持。上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴方面：
一、本件被上訴人於原審提起反訴主張，其於83年間與反訴被告及訴外人楊武雄、邱來玉合夥承購系爭不動產，應有部分各1/4。嗣於84年間，被告及訴外人楊武雄、邱來玉商議由被上訴人承接系爭不動產及銀行貸款3千萬元，被上訴人並開出7張本票共3百多萬元承購上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉之3/4股權，而於同年10月7日，上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉商議由被上訴人立切結書並交出印鑑證明及所有權狀，可向訴外人徐李秀借款350萬元支付上開買賣價金之尾款，約定償還期限3個月。又於同年月10日，上訴人利用騙取被上訴人交付之所有權狀及印鑑證明，與訴外人徐李秀訂立不動產買賣契約，假立訂約日期為85年1月8日，約定總價金3,514萬3,700元，扣除原有之銀行貸款3千萬元，餘款為514萬3,700元，自84年10月9日起陸續收取。惟該
514萬3,700元係兩造合夥購買系爭不動產之盈餘，被上訴人有股份1/4，可分得盈餘128萬5,923元，扣除被上訴人應負擔之銀行利息78萬1,800元、房屋稅款等16萬6千元及水電、瓦斯、電話費等1萬2,909元，尚餘32萬5,214元，均遭上訴人侵吞，為此爰依不當得利之法律關係，請求上訴人如數給付及自85年1月8日起至清償日止，按年息20%計算之利息等語（原審就關於利息之請求，於超過年息5%之部分判決駁回被上訴人之訴，此部分未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人就反訴部分則以：兩造於83年間合夥，但被上訴人出資不多，嗣被上訴人購買合夥之系爭不動產，依約尚欠上訴人44萬9,300元。被上訴人所主張上訴人騙取其所有權狀乃屬不實，上訴人並已於85年10月17日經刑事判決無罪確定，且被上訴人另於86年間訴請上訴人返還價金之事件，亦經鈞院判決駁回確定，被上訴人再以不當得利關係提起本件反訴，違反一事不再理原則。而上訴人領取系爭不動產之盈餘較其他股東多乃因出資較多，被上訴人出資實際上僅11萬多元等語，資為抗辯。
三、被上訴人所主張其於83年間與上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉合夥承購系爭不動產，合夥股份各占1/4，其後系爭不動產商議由被上訴人承接，然因被上訴人無法支付約定價金，遂再將之出賣予訴外人徐李秀，約定總價額3,514萬3,700元，扣除銀行貸款3千萬元，餘款514萬3,700元，自84年10月9日起陸續由上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉收取之事實，業據被上訴人提出與所述相符之建築改良物所有權狀、土地所有權狀各4件、本票7張、切結書、不動產買賣契約書各1份在卷可證（見原審卷第51頁至58頁），並經上訴人自承屬實，自堪信為真實。
四、被上訴人又主張依其1/4之合夥比例，可分得系爭不動產出賣價金128萬5,923元，扣除其應負擔之銀行利息781,800元、房屋稅款等16萬6千元及水電、瓦斯、電話費等共1萬2,909元，上訴人受有32萬5,214元之不當得利等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查，
（一）被上訴人前對上訴人訴請本院86年度訴字第1374號返還價金事件，雖亦主張上訴人因出售系爭不動產予訴外人徐李秀，兩造及訴外人楊武雄、邱來玉各可分得128萬5,925元，扣除訴外人徐李秀代被上訴人繳納之銀行貸款利息78萬1,800元，被上訴人應分得54萬4,125元等事實，固與本件反訴所主張之事實同一，惟其請求之依據係本於民法第541條第1項規定，與本件反訴所依據者係不當得利法律關係，兩者之訴訟標的係屬不同。至其於該案所另依不當得利規定主張之事實，則係以其向上訴人及訴外人楊武雄、邱來玉購買之系爭不動產買賣契約業經買賣雙方解除，因此上訴人應依不當得利規定，返還其所交付之35萬元價金，與本件反訴請求所主張之事實則非同一，有本院86年度訴字第1374號民事判決1件在卷足憑（見原審卷第76至79頁），並經本院依職權調閱該卷宗查閱無誤。是被上訴人再行提起本件反訴自無違反一事不再理之原則，此先敘明。
（二）又查，系爭不動產最後出賣予訴外人徐李秀後，所得價金分配結果，由上訴人先代被上訴人領取之分配利潤額為1,045,747元，而上訴人所代被上訴人繳納之出資額則為88萬7,736元，且被上訴人就其得向上訴人請求返還其應得利潤之請求權，復於本件訴訟中為抵銷之主張等事實，於本訴部分均已經認定無誤，則計算結果，被上訴人於本訴部分行使抵銷權後，其得請求上訴人返還之利潤應為158,011元（0000000－000000＝158011）。則被上訴人主張依其1/4合夥比例，可分得系爭不動產出賣價金128萬5,923元，扣除其應負擔之銀行利息、房屋稅款及水電、瓦斯、電話費等費用後，尚餘32萬5,214元之情，即與事實不符，亦即被上訴人於本件反訴之所為請求之金額，應僅在158,011元之範圍內始為可採。
（三）至被上訴人所指上訴人騙取被上訴人所有權狀之部分並不實在，此部分並已經本院以85年度易字第3522號及臺灣高等法院85年度上易字第7659號上訴人被訴侵占案件中，判決上訴人無罪確定，有本院及臺灣高等法院上開刑事判決各1份在卷可按（見原審卷第69至73頁），並經本院依職權調閱上開刑事卷宗查核無誤。且上開判決亦認定上訴人自訴外人徐李秀受領超過其應分得之價金，事涉兩造間買賣合意及其效力，暨上訴人應否負清償債務責任之問題，要屬民事糾葛無誤，是上開刑事案件之判決結果，並不影響本院於本件反訴之獨立認定結果。
（四）另被上訴人固陳稱上訴人有代繳前述之銀行利息781,800元及稅金166,000元、水電、瓦斯、電話費12,909元，然被上訴人係基於前述盈餘514萬3,700元須由合夥之4人各分得1/4即128萬5,925元之前提下始承認上訴人有代繳上開利息及費用之事實，有被上訴人自行計算所提出之計算表1紙在卷可稽（見原審卷第64頁），是顯屬附加限制之自認，而其自認之事實又與本院所認定之盈餘分配金額、繳納78萬1,800元利息者為訴外人徐李秀等事實不符，是本院認就此部分應不得視有自認，並無足據此為有利於上訴人之認定。
五、按無法律上之原因，或雖有法律上之原因，而其後已不存在，而一方受利益，致他方受損害者，他方得依民法第179條之規定請求不當得利之返還，又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息一併償還，復為同法第183條所明文。本件被上訴人並未授權上訴人代為領取系爭不動產出賣予訴外人徐李秀後所應分配之金額，則上訴人所領取應屬被上訴人分配之金額部分，即屬無法律上之原因，而致被上訴人受有損害，此損害金額經被上訴人於上述本訴部分行使抵銷權後為158,011元之事實，復經認定無誤，則揆諸上揭法律規定，被上訴人請求上訴人如數返還及自受領時即85年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。
六、從而，被上訴人提起本件反訴，依民法不當得利之法律關係，請求上訴人應給付其158,011元及自85年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許金額之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第一項、第二項所示。至就上開應准許之金額部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回其上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年7月12日
民事第二庭審判長法官劉克聖
法官石有為法官張震武右為正本係照原本作成不得上訴中華民國94年7月12日
書記官李家枬