裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第142號上訴人即被告 黃佳穎 選任辯護人 裘佩恩 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1015號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第9575號、第11958號、第12577號、第13194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃佳穎犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「本院判決主文」欄所示之宣告刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
沒收部分併執行之。
事實
一、黃佳穎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣或轉讓，竟意圖牟利，各基於販賣或轉讓第二級毒品之犯意（附表編號7部分，基於與 鄭芳瑜 販賣第二級毒品之共同犯意聯絡），持用門號為0000000000之行動電話號碼充作聯繫販賣毒品之工具，分別於附表「販賣時間、地點、方式」欄所示時間、地點，以附表「價金」欄之代價，販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命與「販賣或轉讓對象」欄所載之人，而為各該犯行。總計販賣毒品所得新臺幣（下同）8,000元。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第59頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑證據及理由
(一)上揭事實業據上訴人即被告黃佳穎（下稱被告）坦認不諱，核與證人即共同被告鄭芳瑜、證人 吳志龍 、 郭柏佑 、 陳漢霖 、 蔡百鋒 、 劉如 意等於警詢及偵訊中之證述相符，復有卷附通訊監察書、通訊監察譯文、蒐證照片在卷可佐，堪認被告上揭自白核與事實相符，堪以採信。
(二)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人吳志龍、郭柏佑、陳漢霖、 劉如意 等人之理，足見被告販賣甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，洵堪認定，應各依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告如附表編號1至4、6、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，合計共6罪；如附表編號5所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其各次販賣及轉讓前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表編號7所為販賣第二級毒品犯行，與鄭芳瑜間有犯意聯絡及行為分攤，均為共同正犯。被告上開先後多次販賣第二級毒品及轉讓禁藥之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。被告前於106年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第2757號判處有期徒刑5月確定，甫於107年6月10日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟依司法院大官會議釋字第775號解釋意旨，被告前案所犯為施用毒品罪與本案之販賣第二級毒品與轉讓禁藥之罪名及罪質均不相同，並無依累犯加重其刑之必要，附此敘明。
(二)按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就所犯如附表編號1至4、6、7所示販賣第二級毒品罪共6罪，於偵查及審理中均坦承犯行，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。查被告就附表編號1至4、6、7所示販賣第二級毒品之犯行，法定本刑雖為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑僅為3年6月以上之有期徒刑，衡諸其販賣第二級毒品甲基安非他命對國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，實難認為尚有情輕法重之情事，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。另就被告所犯違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥部分，其法定本刑為7年以下有期徒刑，其最低法定本刑為2月以上，則被告所犯轉讓禁藥之犯行，其法定最低本刑為2月以上，法院自得在有期徒刑2月以上，7年以下之間做裁量，並無情輕法重之情事，而要引用刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要，併此敘明。
(四)撤銷改判理由
1、原審以被告前揭犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟科刑判決宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因（最高法院98年度台上字第2338號判決意旨）。
查未扣案不明廠牌行動電話(含0000000000號SIM卡1張)1支為被告所有供犯本案犯行聯絡交易事宜所用之物，有監聽譯文在卷可參，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項規定，本應於被告各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然原審主文諭知前揭未扣案行動電話（含SIM卡1張）1支，諭知沒收或追徵其價額，於理由欄卻僅敘明沒收，並未諭知追徵價額之意旨，即有主文與理由不相一致之違誤，自應由本院予以撤銷改判，其定執行刑部分亦失所附麗，一併撤銷。
2、爰審酌被告國中畢業之教育程度，智識正常，當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣甲基安非他命供他人施用，又無償轉讓禁藥甲基安非他命供人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪圖金錢之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑，並定其應執行如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
(五)沒收：
1、被告本案販賣第二級毒品所得8,000元，雖未扣案，然係屬被告犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、未扣案不明廠牌行動電話(含0000000000號SIM卡1張)1支為被告所有，且供販毒聯絡使用，業據被告供承在卷，且有卷內通訊監察書及通訊監察譯文可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項規定，按被告各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、前揭宣告沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國109年3月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬────┬───┬────────────┐│編號│時間、地點、方式│對象│價金│本院判決主文│├──┼─────────┼────┼───┼────────────┤│1│108年2月9日13時16│吳志龍│2000元│黃佳穎販賣第二級毒品，累│││分許，在臺南市○○││之甲基│犯，處有期徒刑參年柒月。○○○區○○路○段○○○巷││安非他│未扣案販賣毒品所得新臺幣│││000號，於取得價金││命│貳仟元、未扣案不明廠牌行│││後，將相當價量毒品│││動電話(含0000000│││交給右列之人。│││○○○號SIM卡壹張)壹支均││││││沒收，於全部或一部不能沒││││││收或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼─────────┼────┼───┼────────────┤│2│108年2月23日21時6│郭柏佑│3000元│黃佳穎販賣第二級毒品，累│││分許，在臺南市○○││之甲基│犯，處有期徒刑參年柒月。○○○區○○○路上，於取││安非他│未扣案販賣毒品所得新臺幣│││得價金後，將相當價││命│參仟元、未扣案不明廠牌行│││量毒品交給右列之人│││動電話(含0000000│││。│││○○○號SIM卡壹張)壹支均││││││沒收，於全部或一部不能沒││││││收或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼─────────┼────┼───┼────────────┤│3│108年4月19日19時10│郭柏佑│1000元│黃佳穎販賣第二級毒品，累│││分許，在臺南市○○││之甲基│犯，處有期徒刑參年陸月。│││區○○國小前，於取││安非他│未扣案販賣毒品所得新臺幣│││得價金後，將相當價││命│壹仟元、未扣案不明廠牌行│││量毒品交給右列之人│││動電話(含0000000│││。│││○○○號SIM卡壹張)壹支均││││││沒收，於全部或一部不能沒││││││收或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼─────────┼────┼───┼────────────┤│4│108年3月25日17時3│陳漢霖│500元│黃佳穎販賣第二級毒品，累│││分許，在臺南市○○││之甲基│犯，處有期徒刑參年陸月。○○○區○○路○段○○○巷││安非他│未扣案販賣毒品所得新臺幣│││000號前於取得價金││命│伍佰元、未扣案不明廠牌行│││，將相當價量毒品給│││動電話(含0000000│││右列之人。│││○○○號SIM卡壹張)壹支均││││││沒收，於全部或一部不能沒││││││收或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼─────────┼────┼───┼────────────┤│5│108年2月28日18時51│蔡百鋒│無償轉│黃佳穎犯藥事法第八十三條│││分18秒通話後之某時││讓甲基│第一項轉讓禁藥罪，累犯，│││，在臺南市○○區○││安非他│處有期徒刑柒月。│││○路0段000巷000號││命若干│未扣案不明廠牌行動電話(│││，將毒品交給右列之│││含0000000000號│││人。│││SIM卡壹張)壹支均沒收，於││││││全部或一部不能沒收或不宜││││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼────┼───┼────────────┤│6│108年1月27日22時14│劉如意│1000元│黃佳穎販賣第二級毒品，累│││分許，在臺南市○區││之甲基│犯，處有期徒刑參年陸月。│││○○○路0段000號00││安非他│未扣案販賣毒品所得新臺幣│││樓之00號，於取得價││命│壹仟元、未扣案不明廠牌行│││金後，將相當價量毒│││動電話(含0000000│││品交給右列之人。│││○○○號SIM卡壹張)壹支均││││││沒收，於全部或一部不能沒││││││收或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼─────────┼────┼───┼────────────┤│7│108年2月13日20時9│劉如意│1000元│黃佳穎共同販賣第二級毒品│││分許，在臺南市○區││之甲基│，累犯，處有期徒刑參年陸│││○○○路0段000號00││安非他│月。│││樓之00號由黃佳穎提││命│未扣案販賣毒品所得新臺幣│││供甲基安非他命，交│││壹仟元、未扣案不明廠牌行│││由鄭芳瑜交付給劉如│││動電話(含0000000│││意。再由黃佳穎與鄭│││○○○號SIM卡壹張)壹支均│││芳瑜各取得對價5百│││沒收，於全部或一部不能沒│││元。│││收或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│└──┴─────────┴────┴───┴────────────┘