裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第614號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第614號上訴人即被告 文小淋 選任辯護人 周于舜 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
107年度訴字第1508號中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第20449號、107年度偵字第21332號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第7382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、文小淋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用SONY廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），以其上之LINE通訊軟體與 林英敏 聯繫交易甲基安非他命毒品事宜後，於民國107年11月8日22時許，在臺南市南區（起訴書誤○○○區○○○○街○號之○○○○飯店前，以新臺幣（下同）16,000元（起訴書誤載為15,500元，應予更正）之代價，販賣重約18.84公克之甲基安非他命予林英敏，並銀貨兩訖。
二、嗣警方於107年11月13日2時35分許，在臺南市○○區○○里○○○0○0號之○○加油站前，查獲林英敏持有甲基安非他命，林英敏供出其毒品來源為文小淋，經警於107年11月16日10時15分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往文小淋當時所住之儷都大飯店9008號房執行搜索，當場扣得文小淋所有之SONY廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡）1支、甲基安非他命3包、吸食器2組（起訴書誤載為1組）、電子磅秤2台、大夾鍊袋1包、小夾鍊袋40包等物，因而查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局布袋分局、臺南市政府警察局第五分局分別報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）文小淋提起上訴，嗣被告於本院108年9月3日行準備程序時，就原審判決轉讓禁藥罪部分撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第150、161頁），是原審判決關於被告轉讓禁藥部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，證人林英敏於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告及辯護人爭執該等部分陳述之證據能力（見本院卷第114-115、152頁），且證人林英敏之警詢陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人林英敏之警詢陳述無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查除上開證據外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷第114-116、152-15
4、225-226、293-294頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 文小淋矢口 否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：107年11月8日當天，林英敏說要買「半台」的甲基安非他命，剛好伊也要買甲基安非他命，所以由伊聯絡藥頭，之後林英敏載伊到○○教會後，由林英敏自己跟藥頭交易毒品，伊只就伊要購買的毒品部分跟藥頭交易，也就是伊與林英敏係各買各的云云。
二、惟查：㈠被告於107年11月8日使用0000000000號行動電話，以其上
之LINE通訊軟體與林英敏聯繫後，於107年11月8日22時許，在臺南市○區○○○街○號之○○○○飯店前，向林英敏收取16,000元，同時交付重約18.84公克之甲基安非他命予林英敏之事實，業據被告於警詢及偵查中坦承在卷（見卷1第4-5頁；卷2第14-15頁），並經證人林英敏於偵訊及原審審理時（見卷2第171-173頁；原審卷第146-160頁）證述明確，且有林英敏手機內LINE通訊軟體之對話紀錄翻拍照片可資佐證（見卷2第149-159頁）。
㈡被告雖辯稱該次毒品交易地點為○○教會云云。惟證人林英
敏於偵訊時證稱：「（在何時、何地向文小淋購買甲基安非他命？）我與文小淋用LINE聯絡，我是在11月13日被抓，在前三、四天與文小淋在○○○○飯店交易。」、「（與文小淋見面時間是否是在107年11月8日晚上10點在戈巴契夫飯店？）是。」（見卷2第171-172頁）、於原審審理時證稱：「（你是在○○教會當場交給被告，還是在何時、何地交給被告？）我忘記了。被告好像是在○○○○商務飯店拿給我的。」、「（證人在何地交付金錢？）那天被告叫我載她去，但我沒有載她去，後來她回到○○○○商務飯店，我是在○○○○商務飯店樓下拿到的，因為她住在那邊，她拿下來給我，我當場拿錢給她。她本來要我載她去，但我沒空，應該是這樣沒錯。」、「（你說後來你沒有載被告過去仁德，那個情況是怎樣？）我沒有空過去。我現在確定我說「我在樓下」是指○○○○商務飯店的樓下，我在樓下等她，她已經拿回來了。」、「（你於18時23分時說『好啦我過去』，19時24分你說『我在樓下』？）我說『我在樓下』是指在○○○○商務飯店的樓下。」、「（這是否表示11月8日你說『我在樓下』之後，被告就交付安非他命給你，你也交給錢給被告了？）是。」、「（交付地點都是在○○○○商務飯店？）是。」等語（見原審卷第147-150、157頁），參之被告迭於警詢、偵訊及原審羈押訊問時均供稱其與林英敏係在○○○○飯店1樓前面交易毒品（見卷1第4頁，卷2第14、121-122頁），核與證人林英敏所述相符。而經本院調閱○○教會附近路口之監視器畫面，因監視器畫面已過保留期限，無法調閱，有嘉義縣警察局布袋分局108年9月29日嘉布警偵字第1080013845號函及所附警員職務報告可按（見本院卷第193-195頁）；另被告稱11月8日林英敏有開車牌號碼0000-00號自小客車前往仁德，然經本院查詢林英敏所使用之車牌號碼0000-00號自小客車於107年11月8日20時至107年11月9日2時許之高速公路通行明細結果，並未查得林英敏所使用之車牌號碼0000-00號自小客車有到仁德之紀錄，亦有○○電收股份有限公司108年9月16日總發字第1080001549號函及所附ETC相關資料足佐（見本院卷第183-191頁），此外，復查無證據證明該次毒品交易之地點確係在○○教會，則被告事後一再抗辯交易地點為○○教會，自難採信。
㈢被告另抗辯本件係由藥頭與林英敏自行交易毒品云云。按以
營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。關於本件交易毒品方式，證人林英敏於偵訊時證稱：在○○○○飯店，我向被告買半兩，18點多公克，是一手交錢一手交貨，我不知道被告是向何人拿毒品，我沒有辦法聯絡被告的上游等語（見卷2第171-172頁），於原審審理時亦為相同之證述（見原審卷第147-148、150-15
1頁），對照被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時均一致供稱其親自將毒品交予林英敏，並向林英敏收取現金，林英敏不知毒品來源為何人，林英敏與藥頭沒有見到面，因為藥頭不願意見買家，不想有風險等語（見卷1第4頁，卷2第15、121-122頁），兩人所述互核一致，可見證人林英敏並無法與被告之上手取得聯繫，亦不知被告之上手為何人，且證人林英敏對被告之上手係何人亦不關心，蓋證人林英敏乃係直接向被告告知其所欲購買之毒品數量（見附件被告與林英敏於107年11月8日LINE訊息，林英敏稱：「幫我辦台」《
18：06》），且於交易時，亦僅係證人林英敏與被告進行交易，係由被告本人將毒品交付予證人林英敏，證人林英敏亦係將價金交給被告本人，亦即被告對於本案毒品之交易，係唯一取得控制管道之人，顯非單純之幫助施用毒品而已。是被告既為本件毒品買賣之聯絡行為、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，足認其行為與販賣第一級毒品罪之構成要件該當無疑。況證人林英敏就其取得之18.84公克甲基安非他命毒品後，因認該批毒品之品質不佳，於翌日（107年11月
9日）以LINE通訊軟體與被告聯絡，要求退換貨，此有林英敏手機內LINE通訊軟體之對話紀錄翻拍照片可稽（見卷2第149-159頁），此亦為被告及證人林英敏陳明在卷，倘本件係林英敏自行與藥頭交易，林英敏亦應自行向藥頭反應，豈有向被告反應，並與被告協調換貨或退還款項之理？由此亦可證明本件林英敏確係向被告購買甲基安非他命無訛。則被告翻異其警偵所述，改稱係由藥頭與林英敏自行交易毒品，其並未經手毒品及現金云云，無可採信。
㈣再就交易金額部分，被告與證人林英敏於偵查中固均表示為
15,500元，然林英敏因該次交易取得之甲基安非他命品質不佳，於翌日（107年11月9日）要求退換貨，有林英敏手機內LINE通訊軟體之對話紀錄可稽（見卷2第149-159頁），茲節錄雙方之對話內容如下：
⑴107年11月9日（見卷2第155頁）
被告：「我先統計重量在（『再』之誤寫）通知老闆來換
」林英敏：「了解還有4個左右四個多」⑵107年11月10日（見卷2第157頁）
被告：「先幫你出掉吧回現給你以15500、18.84、15.
72回」林英敏：「不用啦我要換東西啦」針對上開對話內容，證人林英敏於原審審理時證稱：半台是
5錢，我還剩下4錢多要跟被告換，一開始被告拿給我的甲基安非他命是18.84公克，我退還給她，她秤重是15.72公克，對話中「15500」是指被告要回現金給我，但我不要，我說我要毒品，不要錢，一開始跟被告買的18.84公克的甲基安非他命大約16,000元或17,000元左右等語（見原審卷第152-154頁），而被告於偵訊時亦曾供稱：林英敏前一天拿的半台安非他命施用後沒感覺，我問他是要換貨還是要15,500元，他說要東西等語（見卷2第197頁），足見15,500元乃是退貨後林英敏得以取回之金額，並非原始購買價金，是起訴書記載林英敏買毒金額為15,500元，即屬有誤，爰依證人林英敏於本院所述，更正為16,000元。
㈤又販賣毒品與單純為便利或助益他人施用而受託代購毒品，
同具有交付毒品及收取價款之行為外觀，二者之辨，在於營利意圖之有無。承上所述，林英敏以LINE通訊軟體聯繫、交付價金、收受毒品之對象均為被告本人，是於客觀上，被告業已具備毒品買賣之行為外觀，苟被告主觀上具有營利意圖，即該當販賣毒品罪。而販賣甲基安非他命乃屬重罪，其交易隱密，價格亦無公開透明可言，是販賣者從中牟利之細節，除販賣者坦承外，實無可得知，惟正因毒品交易事涉重刑，且取得不易，價格高昂，故除交易雙方有特殊關係或情由，足以反證販賣者並無圖利之意思外，一般人自無甘冒風險，毫無獲利而居中為人跑腿之可能。查：證人林英敏於偵查及原審審理時均表示其與被告是經由網路認識，交情普通，於原審證稱其與被告認識約2個月，只有買賣及施用毒品之交情等語（見卷2第171-172頁；原審卷第155、161頁），顯然雙方並無特殊情誼，又由卷附雙方以LINE通訊軟體之對話紀錄可知，被告經常向林英敏借款，證人林英敏於原審亦證稱其有時會拿1至2千元給被告吃飯（見原審卷第148-
149頁），可見被告經濟狀況不佳，且被告自身染有毒癮，亦有相當之買毒支出，於此情形下，若謂被告係單純為滿足林英敏之毒品需求，即無償為其跑腿代向藥頭購買毒品、代為更換毒品，實違反常情；另參之證人林英敏於原審證稱：伊不知藥頭為何人，亦無藥頭之聯繫方式，如果有聯繫方式，伊就直接跟藥頭拿，不會找被告等語（見原審卷第150頁），是由被告不願透露藥頭聯繫方式，使林英敏得以自行與藥頭接洽買賣事宜一情以觀，亦可推認被告應係有所圖謀，方不辭勞煩，居中跑腿並出面完成交易，是被告主觀上具有營利意圖，應可認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第7382號案移送
本院併案審理部分，與本案上開論罪科刑部分為同一事實，本院自應併予審理，併予敘明。
四、原審認被告販賣第二級毒品之犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告販賣第二級毒品以牟利，戕害他人身心，造成毒品氾濫，至屬不該，犯後否認販賣毒品，惟交易對象僅1人，次數為1次，擴散毒害之情形有限，及所販數量及所得利益不高，兼衡其智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。
並敘明：⑴扣案0000000000號行動電話1支，被告供稱係以其上之LINE通訊軟體與林英敏聯繫（見原審卷第163頁），堪認係供本件販毒聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。而被告販毒所得為16,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵至其餘扣案甲基安非他命3包、吸食器2組、電子磅秤2台、大夾鍊袋1包、小夾鍊袋40包等物，查無證據足認與本案有何直接關連，起訴意旨亦記載上開物品均另案扣押而未聲請沒收，故不為沒收之諭知。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞辯稱其與林英敏係分別向上游藥頭購買毒品，否認販賣第二級毒品犯行，而指摘原判決不當云云，然被告所為前揭辯解並無可採，已詳見前述，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國109年3月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：
被告與林英敏於107年11月8日以LINE傳送之訊息：
林英敏：「老闆在嗎」（18：06）被告：「我」（18：06）林英敏：「幫我辦台」（18：06）被告：「我調」（18：07）林英敏：「好的」（18：07）被告：「你要載我去老闆那拿嗎」（18：13）被告：「已經調了等送來」（18：15）林英敏：「他差不多幾點會到」（18：19）被告：「你要快在我去仁德」（18：19）林英敏：「我在等人」（18：20）被告：「恩」（18：20）被告：「現在是、有只是老闆嫌我這太遠比較會拖時間」
（18：23）林英敏：「好啦我過去」（18：23）被告：「還差你6000還是5000」（18：39）林英敏：「隨便啊我也不知道」（18：40）林英敏：（48秒語音通話）（19：17）林英敏：「我在樓下」（19：24）被告：「還差你2000（筆記）」（23：24）【卷宗編號對照】⒈嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字0000000000號卷，即卷1⒉107年度偵字第20449號卷，即卷2⒊107年度查扣字第903號卷，即卷3⒋嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字0000000000號卷，即卷4⒌107年度偵字第21332號卷，即卷5⒍107年度查扣字第984號卷，即卷6⒎107年度聲羈字第334號卷，即卷7⒏107年度偵抗字第514號卷，即卷8⒐原審107年度訴字第1508號卷，即原審卷⒑本院108年度上訴字第614號卷，即本院卷