裁判字號：臺灣基隆地方法院105年基簡字第1044號刑事判決
裁判日期：民國105年07月13日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決105年度基簡字第1044號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林根德上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第671號），本院判決如下：
主文林根德犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，扣案之傳真機貳台、簽注單叁紙，均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，均引用詳如後附件之檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，並補充證據之記載：有基隆市政府警察局第三分局扣押物品清單1紙附卷可憑。
二、論罪科刑：㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以有形空間供
公眾出入者為要件；該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言；該空間則應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博，核亦與刑法第268條之「提供賭博場所」之意相符。是以傳真或電話簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度臺非字第214號判決意旨參照）。又所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。次按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項後段之賭博罪【司法院（77）廳刑一字第615號及（79）廳刑一字第309號函示研究意見均採同一見解】。又按經營六合彩賭博者，其營利方式縱未就賭客之簽賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，凡簽中者，則賠與一定倍數之彩金，未簽中者，簽賭金則歸經營者取得，而以此方式決定輸贏牟利，然若賭客簽中之機率與經營者所賠倍數不相當者，則經營者顯可從中獲利，自應論其意圖營利聚眾賭博罪（司法院82年6月12日〈82〉廳刑一字第7745號函示之刑事法律問題座談會司法院刑事廳研究意見）。是被告林根德意圖營利，提供其在基隆市○○區○○街○○○○號3樓居所所作為賭博場所並聚眾賭博，核其所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。另被告林根德身兼賭徒身份與其他賭客同在公眾得出入之場所對賭財物，則係犯刑法第266條第1項後段之普通賭博罪。聲請意旨認被告此部分係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，容有未洽，爰予更正。從而，被告林根德以一個營利目的，而實施供給賭博場所、聚眾賭博、參與賭博之各個舉動，其各個舉動只係完成一個賭博犯意之接續行為，無從分割為數個賭博行為，是雖其行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博罪名，即仍應依刑法第55條規定，從一情節較重之刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度臺非字第206號、第251號判決意旨參照）。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號裁判意旨參照）。查，「香港六合彩」係每星期固定期間開獎，且持續不斷，是基於營利之目的而經營「六合彩」賭博，其犯罪行為本質上即具有反覆、延續實行之特徵，且被告意圖營利自民國105年1月5日起至同年2月2日19時10分許為警查獲止，其於固定之「香港六合彩」之開彩時間均提供上開營業處所為賭博場所，聚集不特定之人下注簽賭，利用「香港六合彩」對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，其意圖營利所為賭博、提供賭博場所、聚眾賭博行為，三者時地犯行甚為持續且密集，依上開說明，為集合犯，應僅成立一罪。
㈢玆審酌被告不思循正當管道獲取財物，欲以此不當手段獲取
財物，其觀念殊無足取，且所為敗壞社會風氣及善良風俗，並助長社會僥倖心理，實屬不該，然考量刑法賭博罪章所保護之法益為抽象之社會善良風俗，實際上係無被害人犯罪，其處罰之正當性向來備受爭議，於84年7月5日立法院通過公益彩券發行條例，並歷經數次修正後，現今主管機關財政部得指定銀行（下稱發行機構）辦理公益彩券之發行，發行機構經財政部同意，並得委託適當機構辦理各類公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業及管理事宜（公益彩券發行條例第4條第1項、第3項參照），足見賭博、經營賭博場所或聚眾賭博依目前社會通念，並不具有高度可非難性，復酌以被告犯後於警詢及偵查中均坦承犯行，態度尚佳，暨其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣末按案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩
刑規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告。故被告行為後，法律對於緩刑之效力是否及於從刑之規定若有增訂或變更者，當以裁判時法律之規定為準，並無比較新舊法適用之問題（最高法院96年度台抗字第520號判決及95年第8次刑事庭會議決議參考）。是以本案有關緩刑之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日修正施行之相關規定論處，先予敘明。查，本件被告林根德前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告雖曾受有期徒刑之宣告，惟併宣告緩刑2年，其緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，故符合未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之要件），有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其素行尚佳，今因一時失慮致罹刑典，並考量其於犯罪後已深知悔悟等一切情狀，經此次警詢、偵訊及本院上開刑之宣告教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對被告所宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵來茲，用啟自新。
三、沒收部分㈠查，本件被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部
分條文業於民國104年12月30日修正公布，並均於105年7月1日施行。按修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處，合先敘明。
㈡又按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒
收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。職是，關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。職是，本件扣案之簽注單3張均係當場賭博之器具，揆諸上開規定及說明，不問屬於被告所有，均應依刑法第266條第2項宣告沒收（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。又本件扣案之傳真機2台，均為被告所有而供本案犯罪使用之物，此業據被告供陳在卷（見105年度偵字第671號卷第5頁、第21頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均諭知宣告沒收之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第266條第1項後段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年7月13日
基隆簡易庭法官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國105年7月15日
書記官施鴻均附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第671號被告林根德男35歲（民國00年0月00日生）
住基隆市○○區○○路○○巷○○號6樓
之1居基隆市○○區○○街○○○○號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林根德基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國105年1月5日迄同年2月2日為警查獲時止，在基隆市○○區○○街○○○○號3樓其居所設置2台傳真機，經營地下「六合彩」，供不特定人以撥打傳真號碼00-00000000號、00-00000000號傳真簽注單之方式下注簽賭。其賭博方法為每注賭金新臺幣（下同）80元，核對香港六合彩之開獎號碼決定輸贏，凡簽中2個號碼者（即俗稱「二星」），可得彩金5,600元；簽中3個號碼者（即俗稱「三星」），可得彩金56,000元；簽中4個號碼者（即俗稱「四星」），可得彩金600,000元；未簽中者，所繳之賭資均歸於林根德所有，以此方式聚集不特定人賭博財物，並與之對賭以牟利。嗣於105年2月2日晚間7時10分許，為警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，在上址當場查獲，並扣得傳真機2台、簽注單3紙。
二、案經基隆市警察局第三分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林根德坦承不諱，並有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片3張在卷可稽，復有傳真機2台、簽注單3紙扣案可證，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告林根德所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博及同法第268條前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖營利聚眾賭博等罪嫌。被告自105年1月5日起至105年2月2日為警查獲時止，反覆以傳真方式供給賭博場所並聚眾賭博，且係利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益與賭客對賭財物，顯然具有營利之意圖；其基於經營簽賭站之目的，多次供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭等犯行，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，應認係「集合犯」，就上開三罪名分別評價為一罪。又被告以一行為，同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪論處。扣案之傳真機2台、簽注單3紙，係被告所有供本件賭博犯行所用之物，業據被告所自承，請依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國105年5月14日
檢察官羅嘉薇本件正本證明與原本無異中華民國105年6月10日
書記官魯婷芳附錄所犯法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對於告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。