臺灣高雄地方法院95年度訴字第1986號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1986號刑事判決

裁判日期：民國97年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1986號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周進田律師被告丙○○
號5樓指定辯護人 陳聰敏 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5249號）及移送併辦（95年度偵字第16280號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案之甲基安非他命拾包（不含包裝袋，驗前淨重參佰柒拾陸點零捌公克，驗後淨重參佰柒拾陸點零伍公克，純度百分之陸拾陸點貳），均沒收銷毀之。扣案之報紙壹張、塑膠袋壹個、包裝袋拾個及MOTOROLA機身號碼000000000000000號行動電話、SAMSUNG機身號碼000000000000000號行動電話，均沒收之。
甲○○共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案之甲基安非他命拾包（不含包裝袋，驗前淨重參佰柒拾陸點零捌公克，驗後淨重參佰柒拾陸點零伍公克，純度百分之陸拾陸點貳），均沒收銷毀之。
事實
一、丙○○（綽號「粒仔」）前於民國85年間，因肅清煙毒條例案件、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院以86年度訴字第45號判決分別判處有期徒刑3年3月、1年，上訴後，經台灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1632號判決就施用第一級毒品部分改判免刑，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分改判處有期徒刑1年確定。復於85年間因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第441號判決分別判處有期徒刑3年2月、3月，應執行有期徒刑3年4月，上訴後，經台灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第49號判決上訴駁回確定。上開各罪應執行有期徒刑4年2月，於89年10月9日假釋並付保護管束，至91年12月21交付保護管束期滿止，未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。甲○○（綽號「 妹仔 」）於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易字第1285號判決判處有期徒刑10月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第2328號判決判處有期徒刑1年確定，上開2罪經本院以91年聲字第1090裁定應執行有期徒刑1年8月，於92年4月24日假釋並付保護管束，至92年11月4日保護管束期滿止，未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。
二、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法販賣、持有，竟與乙○○（綽號「 黑大 」，另經本院發佈通緝中，待到案後再行審結）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於95年2月10日下午4時15分前之某時，先推由丙○○在不詳之地點，與姓名年籍均不詳之成年人，聯絡販入甲基安非他命事宜後，95年2月10日下午4時15分許，某真實姓名年籍均不詳，綽號「 王仔 」之成年男子，即以所持用之0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，達成見面觀看甲基安非他命樣品之合意。嗣於同日晚上6時4分許、7時47分許，乙○○遂以所持用之前開行動電話與丙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，丙○○乃於電話中向乙○○確認將於同日晚上8時許，向前開不詳姓名之成年男子販入甲基安非他命。待丙○○販入上開甲基安非他命後，乙○○、丙○○彼此再以前開行動電話聯絡，約定在高雄縣鳳山市○○○街○號「麗登汽車旅館」內會合。同日晚上8時56分至9時22分間之某時，乙○○攜同無犯意聯絡之甲○○住進前開汽車旅館205號房後，丙○○於同日晚上9時26分後不久，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，攜帶前開所販入之第二級毒品甲基安非他命10包（先以10個包裝袋分裝，外觀再以報紙及塑膠袋包裹。驗前淨重
376.08公克，驗後淨重376.05公克，純度66.2％）抵達上開汽車旅館，並進入205號房與乙○○會合。同日晚上10時30分前不久，丙○○欲駕駛上開自用小客車，搭載乙○○及甲○○，前往約定地點，進行甲基安非他命之交易行為時，甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得無故持有，竟與乙○○、丙○○基於持有第二級毒品之犯意聯絡，受乙○○、丙○○之託，攜帶上開毒品陪同外出，嗣於同日晚上10時30分許，當甲○○欲攜帶該毒品進入丙○○之前開車輛內時，遭埋伏在上開汽車旅館外之員警查獲，並當場在甲○○手上扣得上開第二級毒品甲基安非他命10包（先以10個包裝袋分裝，外觀再以報紙及塑膠袋包裹。驗前淨重376.08公克，驗後淨重376.05公克，純度66.2％）；及乙○○或丙○○所有供共同販賣第二級毒品所之包裝袋10個、塑膠袋1個、報紙1張及MOTOROLA機身號碼000000000000000號行動電話、SAMSUNG機身號碼000000000000000號行動電話。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、關於行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊偵辦「乙○○、丙○○、甲○○等三人毒品案」案件偵辦報告書（下稱高雄市機動查緝隊偵辦報告書）：
刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。高雄市機動查緝隊偵辦報告書，性質上係屬具有犯罪調查權限之司法警察於審判外之書面陳述，且係為本件特定刑事案件所製作，並無例行性，非屬前揭刑事訴訟法第159條之4所定之傳聞證據例外情形，應無證據能力。
二、被告甲○○部分：
（一）證人戊○○警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。查證人戊○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力。且證人戊○○於警詢時之陳述，與其於本院審理時證述之情節大致相符，且辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人戊○○於警詢時之陳述，並無證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決除上開高雄市機動查緝隊偵辦報告書外，所引用除之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告甲○○、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
三、被告丙○○部分：
（一）證人戊○○警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。查證人戊○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力。且證人戊○○於警詢時之陳述，與其於本院審理時證述之情節大致相符，且辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人戊○○於警詢時之陳述，並無證據能力。
（二）證人戊○○偵訊筆錄：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人戊○○於偵查中之陳述部分，既經具結，又無證據證明顯有不可信之情況，且經辯護人聲請到庭接受詰問，已賦予被告丙○○反對詰問之機會，依前開說明，應均有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告丙○○、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○、甲○○均否認有何販賣或持有甲基安非他命之犯行。被告丙○○辯稱：當日至麗登汽車旅館之目的，係要帶共同被告乙○○及被告甲○○外出吃飯，並未攜帶甲基安非他命至麗登汽車旅館，甲基安非他命係戊○○帶到麗登汽車旅館等語；被告甲○○則以：扣案之甲基安非他命係戊○○帶到麗登汽車旅館，戊○○離開時忘記帶走，伊是要拿該甲基安非他命還給戊○○等語置辯。經查：
（一）被告丙○○、甲○○及共同被告乙○○於95年2月10日晚上10時30分許，在麗登汽車旅館205號房樓下，為警查獲，並在被告甲○○手上扣得塑膠袋1只，袋內裝有以報紙包裹之甲基安非他命10包之事實，業據證人即查獲人員己○○於本院審理時證稱：當日經由通訊監察得知共同被告乙○○要拿一批毒品給綽號「王仔」之男子，而被告丙○○以門號0000000000號行動電話聯絡共同被告乙○○，要將毒品帶到麗登汽車旅館205號房，便與鳳山分局之警員在該汽車旅館門口佈署，待該205號房之車庫鐵門一開，便執行查緝行動；執行查緝當時，看見被告丙○○及共同被告乙○○均坐在車上，被告甲○○手提著毒品，正要從汽車右後方上車，但尚未上車，被告甲○○看到警方執行查緝，就提著毒品，要衝出鐵門，經伊等上前攔阻，並當場查扣甲基安非他命10包等語明確（本院卷第216頁倒數第4行至第217頁第15行、第218頁第3行至第6行）。
核與被告甲○○於本院審理時自陳：警察來之前，就有拿那包東西等語相符（第73頁倒數第4行至第74頁第4行）。復有海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及扣案之甲基安非他命10包在卷可參（警卷第24頁至第37頁）。另扣案之白色晶體，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗確實為甲基安非他命，有該院95年2月27日0000-000號檢驗報告附卷可稽（偵卷第100頁）。又被告丙○○、共同被告乙○○分別持用0000000000號、0000000000號行動電話；且共同被告乙○○係稱呼被告甲○○為「妹仔」、「阿君」，稱呼被告丙○○為「薛仔」、「粒仔」之事實，分據被告丙○○、甲○○及共同被告乙○○分別於警詢、偵查及本院訊問時供陳明確（警卷第13頁倒數第2行至第14頁第1行、第18頁第5行至第9行；偵卷第157頁第2行至第3行、第10行至第13行、第41頁倒數第2行至最後1行、第
160頁第3行至第6行；本院95年度聲羈字第152號卷第
5頁倒數第4行至第6頁第3行），是上開事實，應堪認定。
（二）關於扣案甲基安非他命係被告丙○○攜至麗登汽車旅館之事實，業據證人戊○○於本院審理時證稱：95年2月10日晚上，因為要向共同被告乙○○購賣第一級毒品海洛因，於當日晚上，以所持用之0000000000號行動電話與共同被告乙○○聯絡，並至麗登汽車旅館找共同被告乙○○，伊將車子停在汽車旅館門口外面，再走路進去，進入該汽車旅館房間時，只有共同被告乙○○及被告甲○○在房間內，之後被告丙○○才進入該房間，被告丙○○進入房間後就拉開夾克拉鍊，從夾克內取出一包用報紙包的東西，並在床上打開給共同被告乙○○看，伊看到報紙內包的是甲基安非他命，當時甲○○也在場，共同被告乙○○有問伊這個毒品漂不漂亮，如果有人要，再跟他聯絡，伊感覺共同被告乙○○及被告丙○○要談事情，就先離開。扣案之甲基安非他命並非伊帶去麗登汽車旅館等語（本院卷2第
230頁倒數第7行至第232頁最後1行、第235頁第12行至第23行、第237頁第6行至第238頁倒數第10行）。本院審酌證人戊○○證稱並未攜帶扣案毒品進入麗登汽車旅館205室之事實；核與證人己○○於本院審理時證稱：當日 伊有 看到戊○○將車停在麗登汽車旅館外，走路進入該汽車旅館，當時戊○○手上並無攜帶任何東西，戊○○並非線民等語相符（本院卷2第218頁倒數第7行至第219頁第1行、第221頁最後1行至第222頁第2頁、第226頁倒數第18行至第227頁最後1行）。再者，如上開毒品係證人戊○○所有，不論證人戊○○攜至旅館之目的為何，因扣案甲基安非他命驗前淨重達376.08公克，價值不低，證人戊○○離去該旅館時，應不至於遺忘該價值不斐之毒品。且縱使該毒品係證人戊○○遺留在該汽車旅館內，被告甲○○見狀，為何不立即衝出旅館追趕證人戊○○；或以電話聯絡證人戊○○返回取走毒品，反而攜帶該毒品欲進入被告丙○○所駕駛之車內，離開汽車旅館（詳前《一》證人己○○之證詞）。另該甲基安非他命如係證人戊○○攜帶至麗登汽車旅館後，表示暫時寄放，則被告丙○○、甲○○及共同被告乙○○將該甲基安非他命放在房間即可，何必於暫時出門吃飯時，隨身攜帶為數頗多之甲基安非他命出門，徒增被查獲之危險。況若證人戊○○如係查獲警員己○○之線民，則證人戊○○僅需攜帶少量之甲基安非他命，即可使被告丙○○及共同被告乙○○入罪，何須攜帶如此大量之甲基安非他命進入麗登汽車旅館。此外，復參以經警對同案被告乙○○所持用之上開行動電話施以通訊監察，其中共同被告乙○○確曾於95年2月10晚上8時52分許、9時22分許、9時25分許及9時26分許，以其所持用之前揭行動電話與證人戊○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，監聽譯文詳如附表4、6所示，有通訊監察書及監聽譯文資料可參（詳警卷第63頁至第69頁）。觀之前開譯文內容，證人戊○○係向共同被告乙○○詢問：有無可以止的等語，共同被告乙○○回答：要止的有，剩下近半錢，並要證人戊○○至麗登汽車旅館205號房等語。整體對話內容，係涉及證人戊○○欲向共同被告乙○○拿毒品解癮，均未提及證人戊○○要攜帶甲基安非他命或其他物品至麗登汽車旅館。從而，本院認證人戊○○、己○○上開證詞，應可採信。至被告丙○○、甲○○前開所辯，因與卷證不符，不足採信。
（三）再者，經警對共同被告乙○○上開行動電話施以通訊監察，自95年2月10下午4時15分起至晚上9時47分許，共同被告乙○○曾以所持用之上開行動電話，陸續與「王仔」（持用0000000000號行動電話）、被告丙○○及0000000000號行動電話持用者聯絡，詳細對話內容，詳如附表1至附表8所示監聽譯文內容，有通訊監察書及監聽譯文資料可參（詳警卷第63頁至第69頁）。觀之前開對話內容，「王仔」先於95年2月10日下午4時15分許，撥打電話詢問共同被告乙○○有無「男生」，表示有人要「整粒」，並要「試板子」等語；共同被告乙○○則表示：還沒到等語。嗣被告丙○○於同日下午6時4分許，撥打電話聯絡共同被告乙○○，未有其他對話，即直接表示：老大，有啦，約8點，伊就在這裡等，等他過來伊再過去等語。未幾，共同被告乙○○先後撥打電話詢問被告丙○○：辦好了沒，並告知其出發前往麗登汽車旅館等語。可知共同被告乙○○與被告丙○○相約見面，應有特定之目的。又參以共同被告乙○○不斷詢問被告丙○○8點的事辦好了沒，並待被告丙○○辦妥8點的事，才相約於麗登汽車旅館見面，可知共同被乙○○與被告丙○○見面之目的與上開8點之事有關。另扣案之甲基安非他命係被告丙○○帶進麗登汽車旅館，業如前述。若被告丙○○僅係單純找共同被告乙○○、被告甲○○吃飯，大可將該甲基安非他命放在車上即可，且汽車亦屬私人領域、隱蔽之處所，一般人無法輕易進入車內，若藏匿得宜，該甲基安非他命不會輕易被他人發現，何須特地將該甲基安非他命帶進麗登汽車旅館205號房內。縱帶進該房間內，僅須將該甲基安非他命放在房間內即可，為何被告丙○○又特地打開塑膠袋及報紙，展示該甲基安非他命予共同被告乙○○觀看，而共同被告乙○○為何又持該甲基安非他命對證人戊○○表示：很漂亮喔，如果有人有需要，可以跟其聯絡等語。是被告丙○○與共同被告乙○○見面之目的，並非吃飯，應係針對扣案之甲基安非他命。此外，觀之共同被告乙○○與被告丙○○相約見面取得扣案甲基安非他命前，「王仔」向共同被告乙○○詢問「男生」回來了沒，及要「整粒」、「試板子」之事項；而共同被告乙○○與被告丙○○見面後，共同被告乙○○即詢問「王仔」現在何處，及與0000-000000號行動電話之持用人相約要試「三不魯」（台語）之事。再參以一般而言，「男生」係指甲基安非他命；「試板子」、「三不魯」係指毒品之品質等情，亦據共同被告乙○○於偵查中陳述明確（第157頁第16行至倒數第3行）。綜上，共同被告乙○○與「王仔」、被告丙○○及0000-000000號行動電話之持用人，緊接密集聯絡，應係為聯絡甲基安非他命取得及試用甲基安非他命，若試用不錯即叫人來買等事宜。至於被告丙○○於本院審理時先辯稱：當日共同被告乙○○先打電話約伊吃飯，伊回稱沒有空，共同被告乙○○再打第2通電話約伊吃飯，伊才答應，當時係與朋友等另一位朋友；嗣後又改稱：約8點的事，係指共同被告乙○○託伊跟其妻換衣服的事等語（本院卷3第75頁第6行至第76頁第10行）。因被告丙○○前後供詞反覆，是否屬實，已非無疑。又觀之前開監聽譯文，若共同被告乙○○確實要邀約被告丙○○吃飯，為何被告丙○○於接聽電話後，未等共同被告乙○○說明來意後，即立即表示「老大，有啦，約8點」等語；且被告丙○○嗣改稱所等之人係其妻，然而妻子與朋友差異甚大，被告丙○○怎可能分不清楚。況如被告丙○○所言，其妻所經營之服飾店位在高雄市○○路，且被告丙○○既表示與共同被告乙○○係相鄰而居，共同被告乙○○大可將所須更換的衣服，直接交給被告丙○○之妻，何須大費周章由被告丙○○與其妻相約在第三處交付該衣物。此外，上開監聽譯文內所稱之「公的」、「男生」，如係共同被告乙○○所稱之三鞭丸，則三鞭丸並非違禁物，為何共同被告乙○○要用與三鞭丸名稱相距甚遠之密語稱呼，綜上，可知該「公的」、「男生」應係指甲基安非他命，被告丙○○、共同被告乙○○前開所辯，應不可採信。
（三）且觀之前開監聽譯文內容，共同被告乙○○與被告丙○○間之對話，均未提及共同被告乙○○要被告丙○○取得甲基安非他命之代價，且若被告丙○○僅單純係提供甲基安非他命之貨主，則被告丙○○將甲基安非他命交付同案被告乙○○後，即可先行離去，為何又要陪同共同被告乙○○一同出門，進行甲基安非他命交易等行為。是可認共同被告乙○○與被告丙○○就販入扣案甲基安非他命一事，有犯意聯絡，而分工由共同被告乙○○負責聯絡買主事宜，被告丙○○負責販入甲基安非他命之工作。
（四）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告丙○○及同案被告乙○○實無甘冒風險，在與「王仔」並非至親之下，先將毒品提供予「王仔」試用，再無償交付。且觀之附表1之監聽譯文資料，同案被告乙○○接聽「王仔」預購買甲基安非他命之電話後，即立即聯絡被告丙○○是否已取得毒品，若同案被告乙○○及被告丙○○未從中賺取差額牟利，何以大費周章，在自己沒有毒品之情況下，又積極向他人販入毒品。從而，同案被告乙○○及被告丙○○應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
（五）被告甲○○於95年2月10日晚上10時30分許，在麗登汽車旅館205號房樓下，為警查獲，並在被告甲○○手上扣得塑膠袋1只，袋內裝有以報紙包裹之甲基安非他命10包；且被告丙○○於麗登汽車旅館205號房打開塑膠袋、報紙，展示其內之甲基安非他命給共同被告乙○○看時，被告甲○○亦在場之事實，業如前述。是被告甲○○既知悉該塑膠袋內，以報紙包裹之物係為甲基安非他命，仍攜同該甲基安非他命上車，準備與共同被告乙○○及被告丙○○同外出，可知被告甲○○確有持有甲基安非他命犯意及行為。（經採集被告甲○○尿液送驗後，呈甲基安非他命陰性反應，顯見其並未施用甲基安非他命，是被告甲○○持有甲基安非他命之犯行，即無被施用甲基安非他命犯行吸收之情形。）
（六）綜上所述，被告丙○○、甲○○上開犯行，均堪認定。從而，本件事證明確，應予依法論處。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之
1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
（一）刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，因修正後之規定，罰金已提高為新台幣1千元以上，以修正前規定較有利於被告2人。
（二）被告丙○○、甲○○行為時，刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照）。且依新法較有利於被告丙○○、甲○○。
（三）累犯部分：被告2人行為後，刑法第47條累犯之規定，業已修正施行。比較修正前後該條之規定，可知修正前關於累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件，新舊法就此犯為既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用，且以新法較為有利。
（四）刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告甲○○、丙○○。
（五）綜上，因本案涉及法律變更，且經整體比較之結果，其中共犯、累犯是用結果，並不同，是以舊刑法有利於被告甲○○、丙○○，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第
2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告甲○○、丙○○之舊刑法。
三、按按販賣毒品罪，不以販入後，復行販出為必要，只需意圖營利而販入，或販出，有一於此，犯罪即應成立，均不得視為未遂（最高法院90年度台上字第3913號、第6285號判決參照）。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。被告丙○○販入上開毒品，於未及販出即被查獲，依前開判決意旨，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。被告丙○○與共同被告乙○○就前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告甲○○所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，被告甲○○所犯上開持有第二級毒品罪，與被告丙○○、共同被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔。按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第
267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決參照）。是檢察官認被告甲○○涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命，而本院審酌後認被告甲○○係持有第二級毒品甲基安非他命，係屬犯罪事實之一部減縮，併予敘明。又其持有第二級毒品甲基安非他命之數量為淨重376.05公克，已超過「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克以上之標準，依毒品危害防治條例第11條第4項之規定加重其刑。又被告丙○○、甲○○分別犯有事實欄所載之前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑（被告丙○○部分，無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑或罰金部分，加重其刑），被告甲○○並遞加之。爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告丙○○竟與同案被告乙○○共謀販賣第二級毒品甲基安非他命，所販賣之第二級毒品甲基安非他命淨重達376.05公克，數量龐大，如順利交付予「王仔」而輾轉流入毒品黑市，勢將造成毒品之流通與氾濫，其影響所及不僅戕害國民身心健康，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會治安甚鉅，自應予以嚴懲，被告甲○○犯持有第二級毒品甲基安非他命犯行，所持有甲基安非他命純質淨重高達376.05公克，亦屬不該，復被告2人均矢口否認犯行，態度不佳，及其販賣或持有總量非低等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告甲○○上開犯罪時間在96年4月24日以前，且合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑1/2。
四、扣案之甲基安非他命10包（不含包裝袋，驗前淨重376.08公克，驗後淨重376.05公克，純度66.2％），經送驗後確為甲基安非他命，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之；至鑑驗時鑑驗損耗部分，業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。扣案之報紙1張、塑膠袋1個、包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋10個、MOTOROLA機身號碼000000000000000號行動電話及SAMSUNG機身號碼000000000000000號行動電話，均係被告丙○○或同案被告乙○○所有，供共同販賣甲基安非他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。扣案之門號0000000000號行動電話（含手機及
SIM卡）雖係被告甲○○所有；扣案之門號000000000000號、0000000000號行動電話（含手機及SIM卡）雖係被告丙○○所有，惟均無證據證明係用以聯絡販賣或持有甲基安非他命所用之物，爰均不宣告沒收（因包裝袋、報紙及塑膠袋部分，並非被告甲○○所有，故就被告甲○○而言，爰不沒收之）。扣案之0000000000號行動電話之SIM卡、0000000000號行動電話之SIM卡，並非被告丙○○、同案被告乙○○所申請，有和信電訊股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司函復資料在卷可參（詳本院卷1第128頁、第132頁、第
180頁至第181頁），爰均不為沒收之宣告。未扣案之車牌號碼0000-00號自用小客車，非被告丙○○所有，業據被告丙○○供陳在卷（警卷第17頁第9行至第10行），故不宣告沒收。
參、不另為無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍以營利為目的，與被告丙○○、同案被告乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於95年2月10日販賣「整粒」之第二級毒品甲基安非他命予「王仔」等情，因認被告甲○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以（一）被告甲○○於警方查獲時在場，並手上扣得塑膠袋1只，袋內裝有以報紙包裹之甲基安非他命10包；（二）被告甲○○於警方查獲當時正要上車，準備與共同被告乙○○、被告丙○○一起外出；（三）證人戊○○證稱：被告丙○○於麗登汽車旅館205號房打開以塑膠袋、報紙，展示甲基安非他命給共同被告乙○○看時，被告甲○○亦在場，資為論罪依據。訊據被告甲○○堅決否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊未販賣甲基安非他命予「王仔」等語。經查：依前開證人戊○○之證述，僅能證明當日被告甲○○曾出現有在麗登汽車旅館205號房內，當被告丙○○攜帶甲基安非他命至該房間內時，被告甲○○在場且有看到上開甲基安非他命之事實，然縱使被告甲○○當時在場，惟並無證據證明被告丙○○及共同被告乙○○討論販賣甲基安非他命之事宜時，被告甲○○曾參與討論，故無法因此即認定被告甲○○與被告丙○○、共同被告乙○○間就販賣甲基安非他命一事，有犯意聯絡。
且觀之公訴人提出之監聽譯文資料，於95年2月10日當日，並無被告甲○○與「王仔」、被告丙○○、共同被告乙○○及0000000000號行動電話持用人間之對話。是縱使被告甲○○當日攜帶甲基安非他命，欲與被告丙○○、共同被告乙○○一同外出，亦無法證明被告甲○○與被告丙○○、共同被告乙○○間，有販賣甲基安非他命之行為分擔。此外，卷內亦缺乏其他證據足資審認被告甲○○有檢察官所指之犯行，自難在無補強證據下，即認定被告甲○○有共同販賣第二級毒品之犯行。是本件充其量僅能證明被告甲○○持有甲基安非他命，並無證據證明有販賣之情事，是在犯罪事實一部減縮下，依前開判決意旨，就販賣第二級毒品部分，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、修正前刑法第28條、第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第十五庭審判長法官方百正
法官戴韻玲法官王碧瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月31日
書記官蔡語珊論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
附表一┌─────────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├─────────────────────────────────┤│95年2月10日16時15分││王仔以0000-000000號行動電話撥打乙000000-000000號行動電話││乙○○：喂││王仔：喂大ㄝ男生那個回來了沒││乙○○：還沒到││王仔：還沒到喔││乙○○：等一下晚一點處理我會打給你││王仔：有人要整粒的ㄟ││乙○○：有阿有阿││王仔：整粒的有喔││乙○○：你要下來試板子阿很好的板││王仔：好我先下去試若好我馬上叫他過來││乙○○：現在這個板子在我這││王仔：現在下去有嗯││乙○○：嗯嗯││王仔：好好好我現在來│└─────────────────────────────────┘附表二┌─────────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├─────────────────────────────────┤│95年2月10日18時04分││被告丙○○以0000-000000號行動電話撥打乙000000-000000號行動電話││乙○○：喂││丙○○：老大有啦約八點││乙○○：這樣喔要來吃飯嗎我買一些海產││丙○○：阿我就在這等了等他過來我在過去了││乙○○：好阿好阿││丙○○：他要八點才有過來││乙○○：喔好好好││丙○○：有阿沒問題││乙○○：喔OKOK│└─────────────────────────────────┘附表三┌─────────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├─────────────────────────────────┤│95年2月10日19時47分22秒││乙○○以0000-000000號行動電話撥打被告丙000000-000000號行動電話││丙○○：喂││乙○○：喂好朋友辦好了沒││丙○○：他要到了在路上了││乙○○：好你何時回來啦││丙○○：不用多久一下子而已│└─────────────────────────────────┘附表四┌─────────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├─────────────────────────────────┤│95年2月10日20時52分23秒││乙○○以0000-000000號行動電話撥打 柱仔 0000-000000號行動電話││柱仔：喂││乙○○：嘿嘿││柱仔：黑大喔我想說機子怎麼都不接││乙○○：昨天人就不舒服來五甲打針││柱仔：沒有嗎││乙○○：我本來這幾天就沒什麼在用了做那個零零散散的做到大家朋友生││意都收起來││柱仔：看有沒有需要幫忙的你電話打來我就過去了││乙○○：要止的有啦剩下近半錢││柱仔：要留給我喔││乙○○：那個沒要賣ㄟ││柱仔：我都沒了阿我都找你而已沒找別人││乙○○：這樣喔││柱仔：嗯阿我都找你而已││乙○○：好啦好啦等一下你要來就往五甲這邊來我過來五甲這睡沒在家睡││柱仔：好阿好阿││乙○○：不然都快被吵死了││柱仔：好阿好阿│└─────────────────────────────────┘附表五┌─────────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├─────────────────────────────────┤│95年2月10日20時56分50秒││乙○○以0000-000000號行動電話撥打被告丙000000-000000號行動電話││丙○○：喂││乙○○：喂我現在要到賓館了啦││丙○○：這樣喔那我往那邊去就好了││乙○○：嗯阿往賓館這邊來就好了現在到了││丙○○：喔好│││└─────────────────────────────────┘附表六┌─────────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├─────────────────────────────────┤│95年2月10日21時22分11秒││柱仔以0000-000000號行動電話撥打乙000000-000000號行動電話││乙○○：喂││柱仔：喂黑大的喔我現在在麗登這邊阿我不知道要怎麼走ㄟ││乙○○：我就在麗登阿││柱仔：你在麗登幾號阿││乙○○：205││柱仔：205喔好││※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※││95年2月10日21時22分44秒││乙○○以0000-000000號行動電話撥打柱仔0000-000000號行動電話││柱仔：喂││乙○○：喂在哪啦││柱仔：黑老大麻煩開鐵門一下││乙○○：好啦││柱仔：好謝謝││※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※※││95年2月10日21時26分12秒││乙○○以0000-000000號行動電話撥打柱仔0000-000000號行動電話││乙○○：妹仔沒幫你開嗎││柱仔：沒有因為我剛剛車子開進來他又叫我開出去外面放我用走的進來││乙○○：哦喔喔│└─────────────────────────────────┘附表七┌─────────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├─────────────────────────────────┤│95年2月10日21時41分││乙○○以0000-000000號行動電話撥打王仔0000-000000號行動電話││乙○○：要下來了沒││王仔：在關廟休息站這││乙○○：這樣喔││王仔：嗯我停在這上廁所││乙○○：喔...下來再說了啦││王仔：好好好││乙○○：你要母的是嗎母的沒了ㄟ││王仔：沒關係公的││乙○○：公的，有公的很好的好││王仔：好我馬上趕過去││乙○○：但是那個比較貴喔││王仔：這樣.....沒關係來再說│└─────────────────────────────────┘附表八┌─────────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├─────────────────────────────────┤│95年2月10日21時47分││乙○○以0000-000000號行動電話撥打某男0000-000000號行動電話││乙○○：你是在拜神嗎││某男：剛回來啦怎樣││乙○○：上香哪有上到現在呢││某男：沒有啦拜拜啦哪有上香││乙○○：我等一下會帶「三不魯」過去││某男：好啦多久││乙○○：我洗個澡就要過去了││某男：若是可以的話快一點我有約人先過來啦回來再洗││乙○○：我在廁所大好啦││某男：先過來一下啦││乙○○：你多久要回來啦││某男：我出去要一小時多啦││乙○○：不然你先出去啦││某男：那個是很漂亮嗎││乙○○：很美的美啦││某男：很有效嗎││乙○○：等一下我拿整片的給你試看看就知道了││某男：好好好││乙○○：一小時多嘛││某男：嗯阿││乙○○：你回來我在去啦││某男：好啦│└─────────────────────────────────┘