裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第60號民事判決
裁判日期：民國96年07月17日
裁判案由：債務不履行
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第60號上訴人遠雄營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃訓章 律師被上訴人臺灣開利股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃小舫 律師上列當事人間債務不履行事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣臺北地方法院96年度建字第19號第一審判決提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已由 戴培傑 變更為甲○○，有公司變更登記表可稽（本院卷29-31頁），茲由甲○○聲明承受訴訟（本院卷27-28頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人峒旺水電工程股份有限公司（下稱峒旺公司）積欠被上訴人貨款新臺幣（下同）469萬1,258元及自91年1月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，峒旺公司因承攬上訴人（原名大都市營造工程股份有限公司）出資興建之桃園南崁世界花園新建工程中之水電及空調工程（下稱系爭工程）而對上訴人有工程款債權796萬1,043元，被上訴人乃聲請假扣押峒旺公司對上訴人之債權，經執行法院核發扣押命令後，上訴人聲明異議，被上訴人隨即起訴請求確認峒旺公司對上訴人有工程款債權存在，業經三審判決確認峒旺公司對上訴人有469萬1,258元之承攬報酬債權存在確定，被上訴人遂聲請執行，經執行法院核發支付轉給命令後，上訴人仍聲明異議，爰依強制執行法第120條第2項規定，求為命上訴人將469萬1,258元及自91年1月19日起至交付日止，按年息百分之五計算之利息，暨訴訟費用4萬9,612元、執行費用3萬2,839元交付執行法院之判決（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人未於接受執行法院通知上訴人聲明異議後10日內起訴，已生失權效果，不得提起本件訴訟。峒旺公司業經主管機關命令解散，其法人格已消滅，不得為權利主體，對上訴人即無債權。另被上訴人所持之確定判決固確認峒旺公司對上訴人於該事件事實審言詞辯論終結（93年4月13日）前，有796萬1,043元債權存在，然該債權係峒旺公司對上訴人之附停止條件債權，其性質分屬保留款及保固款，此保留款及保固款債權已因峒旺公司未能依約完成全部承攬工程而條件確定不成就，峒旺公司就該款項已無請求權等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查被上訴人對峒旺公司有貨款債權469萬1,258元及自91年1月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（臺灣板橋地方法院90年度訴字第2639號民事判決－原審卷9-13頁），而峒旺公司因承攬上訴人之系爭工程，對上訴人有工程款債權796萬1,043元；被上訴人曾請求確認峒旺公司對上訴人（原名大都市營造工程股份有限公司）有469萬1,258元之承攬報酬債權存在，業經三審判決確定（原法院91年度訴字第46號、本院92年度上字第79號及最高法院94年度臺上字第1955號－原審卷14-47頁），訴訟費用為4萬9,612元，執行費用為3萬2,839元等事實，為兩造不爭執。
五、被上訴人主張上訴人應將469萬1,258元及自91年1月19日起至交付日止，按年息百分之五計算之利息，暨訴訟費用4萬9,612元、執行費用3萬2,839元交付執行法院等語，雖為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，惟查：
㈠按第三人依前條第1項規定聲明異議者，執行法院應通知債
權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，強制執行法第120條第1項及第2項分別定有明文。查本件執行法院係於95年11月12日核發支付轉給命令（原審卷6頁），經上訴人於同年11月24日聲明異議（原審卷8頁），執行法院乃於同年12月13日通知被上訴人（原審卷4頁），則被上訴人於同年月21日（原審卷2頁）提起本件訴訟，並未逾上開10日期間，上訴人抗辯被上訴人未於接受執行法院通知伊聲明異議後10日內起訴，已生失權效果，不得提起本件訴訟云云，並不可採。
㈡次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清
算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條及第25條分別定有明文。查峒旺公司業經主管機關命令解散，固有該公司基本資料查詢可稽（本院卷36頁），依公司法第24條規定，峒旺公司即應進行清算，然查無證據證明峒旺公司向法院聲報清算，依上開說明，峒旺公司之法人格仍屬存續，上訴人抗辯峒旺公司法人格已消滅，不得為權利主體，對伊即無債權云云，亦不可採。
㈢又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事
項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院91年度台上字第790號判決參照）。查被上訴人曾請求確認峒旺公司對上訴人有469萬1,258元之承攬報酬債權存在，業經三審判決確定，已如上述，依各該歷審判決之理由均認定峒旺公司就系爭工程並無施工遲延或其他違約情事（原審卷29-32、39-42、46頁），而上訴人又未能提出新訴訟資料足以推翻上開判決理由，揆諸前述說明，本院即不得為相反之認定或判斷，是峒旺公司就系爭工程並無施工遲延或其他違約情事，上訴人抗辯峒旺公司怠工違約云云，亦非可採。
㈣又按債權與其滋生之請求權並非同一，債權若附有停止條件
，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事，於停止條件成就，或清償期屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，履行請求權雖不存在，但其債權仍屬存在。承攬人之報酬債權於承攬契約成立時即已發生，與報酬之支付時期係屬二事，而工程保留款乃已發生之工程款暫依一定比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須予扣除後再發給，是工程保留款係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權（最高法院94年度台上字1304號判決參照）。查上訴人與峒旺公司簽訂之系爭工程承攬契約書附件4之付款辦法約定，上訴人應於系爭工程全部完工經工地初驗合格時支付峒旺公司3%保留款，上訴人正式驗收通過後再支付4%保留款（合計保留款佔系爭工程總金額7%）。又自上訴人總驗收日起保固期限1年期滿後，上訴人應將3%之保固款退還予峒旺公司等情，有兩造不爭執真正之系爭工程承攬契約書可稽（原審卷83-88頁），依上開所述，峒旺公司對上訴人之保留款及保固款債權，係於兩造於系爭工程承攬契約成立時即已發生，而驗收及保固程序應係保留款及保固款給付期限之約定，並非附停止條件之債權，而係附有期限之債權。又查峒旺公司就系爭工程並無任何違約情事，已如前述，而保留款或保固款之制度設計乃在於承包商苟有未依約承攬工作或未盡保固義務等違約情事，而致業主受有損害時，用以抵償之用。茲峒旺公司既未違約，上訴人本應全數給付系爭工程之保留款及保固款予峒旺公司，惟上訴人竟反而擅自將系爭工程另行發包他人施作，此時若許上訴人仍據原契約文義，堅稱因峒旺公司所承作部分尚未經伊驗收、亦未辦妥保固手續，故依約不得請求保留款、保固款云云，則不啻上訴人即可永遠抑留該保留款、保固款而不必給付，顯屬權利之濫用，而與誠信原則有悖，自堪認上訴人將系爭工程另行發包時，峒旺公司已完成之部分已完成驗收及保固，始符公允，是系爭工程保留款及保固款之給付期限均已屆至，上訴人自應將上開款項給付予峒旺公司。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，請求上訴人依執行法院支付轉給命令將469萬1,258元及自91年1月19日起至交付日止，按年息百分之五計算之利息，暨訴訟費用4萬9,612元、執行費用3萬2,839元交付原法院民事執行處，自屬應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月17日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月18日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。