裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國102年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第106號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告趙慧娟選任辯護人林岡輝律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第25269號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院97年度審易字第1351號判處有期徒刑8月確定，於民國98年11月12日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年6月10日上午8時17分許，由莊○○先以其持用0000000000行動電話門號撥打原為陳○○所使用、是時由甲○○接聽之0000000000行動電話門號，雙方原約定在高雄市○○區○○路○○○巷附近某貨櫃屋交易毒品，惟莊○○到達後未遇甲○○，旋自行前往甲○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處門外，於同日上午8時26分許再依上述方式以行動電話聯絡甲○○，雙方即在該址進行毒品交易，由甲○○收受莊○○所交付毒品價金新臺幣（下同）500元後，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因1小包予莊○○而既遂。嗣因警方偵辦甲○○之男友陳○○等人另涉販賣毒品案而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（本院審訴卷第31頁正反面；本院訴卷第22-23頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院訴卷第37-40頁），且查無依法應排除證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、上揭事實，核與證人莊○○於警詢、偵訊時證述情節相符（警卷第145-146頁、偵卷第31頁），並有0000000000號及0000000000號行動電話門號通訊監察譯文1份（警卷第34頁、偵卷第38頁），暨本院勘驗筆錄1份（本院訴卷第20-21頁）在卷可稽，復據被告迭於警、偵及本院審理時均坦承不諱（警卷第31頁背面、偵卷第45頁背面、本院訴卷第20、36頁），堪認其上開任意性自白俱與事實相符而足以採信。又本件雖無從查知被告所販售第一級毒品海洛因之實際成本為何，然審諸海洛因係屬政府公告查禁之第一級毒品，價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理。堪信被告確有從中賺取利潤之意圖及事實，其主觀上確有營利意圖，應堪認定。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪可認定，均應依法論科。
二、另辯護人雖以：被告因日常生活受迫於男友陳○○，如有不從即遭陳○○拳腳相向，自難期待被告實施合法行為，故本案應類推刑法關於責任能力之規定，並主張超法規阻卻責任事由而減輕其刑，並請求傳訊證人賴○○、謝○○云云。然查：
㈠本院審諸莊○○雖係撥打陳○○所使用0000000000行動電話
門號用以聯繫購買毒品事宜，但細繹卷附通訊監察譯文內容所示，該次交易先後2次通話全程均由被告負責聯繫接洽，而被告與陳○○性別既屬有異，衡情莊○○自無誤認購買毒品對象之虞，此外復無其他事證可資證明本案果係由陳○○與被告共同販賣，是辯護人前揭抗辯被告係受迫於陳○○方始實施本件犯行云云，即非可採。其次，「罪刑法定主義」及「責任原則」乃係刑法之兩大原則，後者著重於行為人責任（可非難性）之評價，其中固有所謂「無期待可能性」之阻卻（或減輕）責任事由，惟此類情形係指在客觀上已無從期待行為人除實施構成要件行為外仍有另行實施其他行為之可能性，方能屬之，且其判斷標準要非專以行為人主觀認知為據。是依前述本件非僅無從證明被告果係受陳○○之強暴或脅迫方始實施前揭犯行，足見其主觀上尚未達到喪失個人自由意志之情狀。又縱令被告有遭陳○○毆打之情事，惟其既為智慮成熟之成年人，理應知悉販賣毒品為萬國公罪，向為我國法律所嚴禁，猶未可僅為維護個人私情而任意實施該等犯罪，況被告本得拒絕共同販賣毒品，抑或另尋其他法律途徑（例如申請保護令）以謀救濟，足見其客觀上尚無除販賣毒品外即無其他選擇之可能，自不得徒憑己意、任意曲解法律而空言主張據以減輕其刑。從而，辯護人上開主張，即不可採。
㈡至辯護人具狀請求傳訊證人賴○○、謝○○乙節，其目的無
非係為證明陳○○有毆打被告之情形，然縱令此情屬實，被告亦無由據此主張超法規阻卻責任事由而減輕其刑，已如前述，故依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定，上開證據方法即無調查之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品既遂罪。又被告於販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有事實欄所述刑之宣告及執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院訴卷第44-47頁），其於上開刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告就其上開犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當符合比例原則。準此，本件被告販毒數量僅1小包，所得亦僅500元，是其販賣毒品數量雖屬不明，惟依售價僅500元衡之，所得應甚微少，足見其主觀惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者，對於國家社會侵害程度亦非重大，縱就上開販賣第一級毒品既遂犯行已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，與其犯罪情節相較仍非全無可憫恕之情，遂依刑法第59條規定再予減輕其刑。又被告同有刑之加重及減輕事由（同有累犯加重及如後述減刑事由），應依刑法第71條第1項規定先加後減之（上述有期徒刑加重部分）；再其同有上述2種以上刑之減輕事由（自白減刑及刑法第59條酌減事由），則依刑法第70條規定遞減其刑。
㈡爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販
賣海洛因，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，行為實不足取，惟念其尚知悔悟且坦承犯行，犯後態度良好，並衡酌其素行、犯罪情節、犯罪動機、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本院審酌上情，認被告以量處如主文所示之刑，已足以達罰當其罪之目的，並令被告心生警惕之效果，檢察官請求量處有期徒刑16年等語，尚嫌過重，併此敘明。
㈢按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財
物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，然該規定既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第1項第2款及第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（最高法院94年度台上字第1037號、94年度台上字第4265號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣第一級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338號判決參照）。從而：
⒈被告之犯罪所得500元雖未經扣案，然該等對價既為被告犯
前開之罪所得財物，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉至扣案行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）則係訴
外人陳○○所有，並非被告所有乙節，分別經被告及陳○○供述在卷（警卷第31頁背面及第3頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年5月10日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月10日
書記官蔡佩珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。