裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第289號刑事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第289號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告温健明選任辯護人周村來律師
周元培 律師 洪郁婷 律師被告 力俊雄 上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第1169號中華民國102年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度調偵字第1593號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣力俊雄與温健明係鄰居，2人於民國101年4月29日下午
2時許，在高雄市○○區○○0號力俊雄住處內飲酒聊天時，因細故發生口角，温健明因而離開力俊雄住處。嗣於同日下午4時許，温健明騎乘機車行經力俊雄上開住處前，雙方一言不合，温健明即基於傷害之故意，以徒手推、腳踹等方式毆打力俊雄，致力俊雄倒地而遭插立於地之鐵條刺入臀部，力俊雄旋向温健明表示臀部遭異物刺入而感疼痛，温健明竟接續以雙手壓制力俊雄身體之方式，致力俊雄因而受有直腸外傷穿孔之傷害；力俊雄不堪疼痛受制，亦萌傷害人身體之犯意，以左手持不詳之鐵製物品毆打温健明頭部，致温健明受有頭皮之開放性傷口約3公分之傷害。嗣因路人經過查看，温健明始騎乘機車離開現場。
二、案經力俊雄、温健明訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告力俊雄、温健明於本院準備程序時，對於本判決所引用之證據均同意有證據能力（見本院卷第43頁），本院復斟酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
二、證 人力俊雄 、 巫梨真 於警詢之陳述，核與其等嗣於檢察官偵訊中證述之情節並無實質上之不符，且上訴人即被告温健明及其選任辯護人復爭執其等於警詢中陳述之證據能力，其等前揭陳述已無作為證據之必要，自無再予論述有無證據能力之必要。
貳、實體部分
一、被告力俊雄傷害告訴人温健明部分：此部分之犯罪事實，業經被告力俊雄於原審及本院審理時坦承不諱，並有衛生署旗山醫院診斷證明書1紙附卷可稽（見警卷第18頁），足認被告力俊雄上開任意性自白與事實相符，堪以採信。是被告力俊雄之傷害犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、被告温健明傷害告訴人力俊雄部分：訊據上訴人即被告温健明（下稱被告温健明）固坦承有於10
1年4月29日下午2時許、同日下午4時許，2次與告訴人力俊雄發生口角衝突，於該日下午4時許之衝突過程中，告訴人力俊雄倒地因而遭地上之鐵條刺傷，致受有直腸外傷穿孔之傷害等事實，惟矢口否認有何傷害力俊雄之犯行，辯稱：伊未以手推、腳踹方式傷害力俊雄，係因力俊雄持刀砍殺伊，伊以手擋刀，力俊雄自己往後退，自行跌倒受傷，力俊雄自行倒地後，伊未再以手壓制力俊雄之身體，且係因力俊雄持不明刀械砍傷伊頭、手部，伊始與力俊雄拉扯爭奪刀械，致力俊雄倒地受傷，應係屬正當防衛之行為云云經查：
㈠證人即告訴人力俊雄於偵訊時具結證稱：101年4月29日下
午4時許，温健明自行騎乘機車至伊住處找伊，見到伊時，先推伊2下，伊均未倒地，温健明即用腳踹伊肚子，伊摔倒後，臀部覺得痛，伊喊痛時，温健明即用雙手繼續壓制伊，巫梨真見狀要將其等拉開，尚未拉開即遭温健明推開，伊想要站起，温健明又繼續壓伊，伊持續遭壓制，又見巫梨真被推開，即隨手在地上取得似鐵片之物，朝温健明的頭上揮1下，嗣有1位阿伯經過該處，對温健明說人被你壓著，唉唉叫快死了，温健明始騎乘機車離去等語（見偵一卷第15頁背面）；核與證人即在場目擊之力俊雄同居人巫梨真證稱：温健明騎乘機車至力俊雄住處找力俊雄後，即見其等2人在屋外拉扯，温健明推了力俊雄2下，力俊雄後退兩步未倒，温健明即踹力俊雄1下，力俊雄因而倒地，温健明即用手壓力俊雄脖子、肩膀等部位，因力俊雄稱臀部疼痛，伊要將其等拉開，温健明卻將伊推開，嗣1位阿伯經過現場，說人快死了，你還把他壓在地上，温健明始放開手離去等語（見偵一卷第16頁背面）相符。而證人即被告温健明之姨丈 机忠信 於原審審理時亦證稱：伊當天剛好去力俊雄家隔壁的雜貨店要買東西，看到力俊雄與温健明在力俊雄家前面路邊拉拉扯扯，拉扯完後，我看到力俊雄跌倒，此時有一位小姐好像要扶他，但扶不起來等語（見原審院二卷第27頁反面）；是被告温健明有與力俊雄相互拉扯致告訴人力俊雄跌倒在地一節自堪認定。復參以告訴人力俊雄於此次糾紛後至義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）就診結果，確實受有直腸外傷穿孔之傷害，有該醫院診斷證明書3紙存卷可憑（見警卷第17頁、原審院二卷第36、37頁），而此傷勢與告訴人力俊雄指訴受傷部位相符，是告訴人力俊雄之傷勢係因其與被告温健明拉扯後倒地，遭插立於地之鐵條刺傷臀部後，被告温健明仍持續以雙手壓制其身體所造成，殆無疑義。
㈡被告温健明之辯護人另為被告温健明辯稱：力俊雄、巫梨真
於警詢中係謂：温健明將力俊雄推倒2次在地上等語，然於偵訊時2人均改口稱：推力俊雄第二下也沒倒地，用腳踹力俊雄肚子，力俊雄就摔倒等語，是證人力俊雄、巫梨真之警偵訊陳述並不相符。惟按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院90年度台上字第6078號判決參照）。查證人力俊雄、巫梨真關於案發經過之主要情節所述均相符，且與證人机忠信之證詞相符（理由詳如前述）；而辯護人所指摘者僅為被告温健明是否有「用腳踹」力俊雄？惟在瞬間發生衝突之狀況下，被告温健明以接續之動作致告訴人力俊雄受傷，實難期待告訴人力俊雄及在場之證人巫梨真能就每個細節均詳為記憶，且此部分之陳述要屬細節，並不影響事實之認定，自難因此即謂渠等之證言均不可採信。
㈢被告温健明之辯護人復謂：告訴人力俊雄關於毆打被告温健
明何處，於警詢、原審審理中均謂是「頭部」，偵訊中謂「頭上」、101年8月29日刑事答辯狀稱「身體」，而證人巫梨真則稱：伊不知道温健明頭皮的傷何來，沒看到力俊雄有無拿東西打温健明等語；是告訴人力俊雄前後證述不一，且與巫梨真之證述亦不相符，自不得以渠等2人之陳述認定被告温健明有罪等語。然查告訴人力俊雄所述「頭部」、「頭上」、「身體」在實質內涵上並無不同，辯護人執此謂告訴人力俊雄前後證述不一，尚有誤會。再者本案事發突然，而告訴人力俊雄與證人巫梨真所站立之位置並不相同，且力俊雄是見巫梨真被温健明推開，才拿地上的鐵片傷害温健明，此業據告訴人力俊雄於偵訊時 陳明 （見偵一卷第15頁反面），則證人巫梨真可能係因其被推開後之位置、角度離開事發現場有一段距離，故無從看清力俊雄之動作，尚難因此遽謂其證詞不足採信。況告訴人力俊雄已於警偵訊中自承有傷害温健明，若力俊雄有事先與巫梨真勾串證言，則渠等2人就此部分之證詞亦應相同，惟巫梨真於偵訊時係陳稱沒看到力俊雄傷害温健明等語，與告訴人力俊雄之陳述不同，由此益證告訴人力俊雄與證人巫梨真並未串證。
㈣至證人机忠信雖於原審審理時另證稱：有見到力俊雄右手持
1支鐮刀云云（見原審院二卷第27至29頁）。然告訴人力俊雄幼時遭機器輾攪右手，致右手僅餘1指，無法持刀，且其左手又患有嚴重痛風，關節均已變形，此業據告訴人力俊雄於原審陳明（見原審院二卷第29頁），並有原審當庭拍攝力俊雄雙手影像之照片2紙附卷足佐（見原審院二卷第34、35頁），是告訴 人俊雄 右手無法持刀一節自堪認定，從而證人机忠信證稱有見到力俊雄右手持1支鐮刀乙情，已難遽信。
又證人机忠信亦坦言：伊當日見力俊雄與温健明發生衝突時，距離現場約20公尺，伊僅見其等2人在拉扯，未見到力俊雄是否受有傷害或現場是否有鐵條等語（見原審院二卷第28至29頁），可證證人机忠信就細節部分並未注意到。而經本院諭請高雄市政府警察局旗山分局至現場測量結果，證人机忠信所在之雜貨店距離本件衝突地點至少37.5公尺（即23.6＋7.2＋6.7＝37.5），此有該分局102年5月20日高市警旗分偵字第00000000000號函附卷可憑（見本院卷第69頁），在如此相當長的距離，固能看到拉扯、倒地等大的動作，然其他細微之案發情節，衡情將因距離過遠而無法看到，故本院認證人机忠信就告訴人力俊雄有無以手持刀一節所為之陳述，難以採信。
㈤按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第1040號判例參照。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院84年度台非字第208號判決意旨可參。經查，被告温健明固稱係因告訴人力俊雄持不明刀械砍傷伊頭、手部，伊始與力俊雄拉扯爭奪刀械，致力俊雄倒地受傷，應係屬正當防衛之行為云云，惟此與證人力俊雄、巫梨真前開於檢察官偵訊時所述係被告温健明先以手、腳推、踹告訴人力俊雄等語不符，故被告温健明此部分之主張，要非可採。況被告温健明於原審陳稱：因力俊雄持刀砍殺伊，伊以手擋刀，力俊雄即自己往後退，自行跌倒受傷云云（見原審院一卷第18至19頁），然衡情焉有持刀之人見他人徒手擋刀後，反自行往後退之理？堪信本案應係被告温健明先出手並腳踹毆打力俊雄，致力俊雄倒地受傷，始遭力俊雄持不詳鐵製物品毆打其頭部成傷，方屬實情。則依前揭說明，被告温健明所為自非對現在不法侵害所為之還擊，要與正當防衛之要件不合，是其辯稱所為係屬防衛行為云云，顯無理由。
㈥綜上，被告温健明上開所辯，均屬臨訟飾卸之詞，委無足採
。被告温健明之傷害犯行亦屬事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑核被告力俊雄、温健明所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告温健明以徒手推、腳踹之方式毆打力俊雄，並以雙手壓制力俊雄身體之方式，致力俊雄受有直腸外傷穿孔之傷害，顯係基於同一傷害之犯意，於同一時、地傷害力俊雄之身體而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277條第1項規定，並審酌被告2人僅因細故未思理性解決，竟相互實施傷害犯行，致被告力俊雄受有直腸外傷穿孔之傷害，被告温健明則受有頭皮之開放性傷口約3公分之傷害，其等犯罪之動機、手段、目的均非可取；復衡酌被告力俊雄所受直腸外傷穿孔之傷勢，須接受清創手術及暫時性人工肛門手術，並需專人照顧6月個及門診追蹤治療（詳警卷第17頁義大醫院診斷證明書），雖人口肛門造口已於101年12月20日關閉而不構成重傷害之程度（詳原審院二卷第37頁義大醫院診斷證明書），然於痊癒過程中所遭受之身體上痛苦與行動上不便至為嚴重；反觀被告温健明所受頭皮開放性傷口約3公分之傷害，則於急診接受縫合治療後，數日內即拆線乙情，有衛生署旗山醫院診斷證明書1紙附卷可考（見警卷第18頁），傷勢較之被告力俊雄顯然輕微許多；另考量被告温健明係率先動手之人，犯後猶否認犯行，飾詞圖卸，未見悔意，而被告力俊雄係於遭被告温健明攻擊後致臀部遭鐵條刺入，因不堪疼痛始隨手拾鐵製物品毆打被告温健明，惡性較輕，且犯後坦承犯行，態度良好；兼衡被告2人智識程度均為國中畢業，生活狀況均為勉持等一切情狀，就被告力俊雄部分量處拘役50日，被告温健明部分量處有期徒刑6月，併均諭知易科罰金之折算標準。復敘明被告力俊雄持以毆打被告温健明之不詳鐵製物品，非被告力俊雄所有之物，自不得依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告温健明上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；檢察官上訴意旨指摘原判決就被告力俊雄部分量刑過輕，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年8月20日
書記官陳慧玲