臺灣高等法院104年度上訴字第824號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第824號刑事判決

裁判日期：民國104年06月25日

裁判案由：藥事法

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第824號上訴人即被告 顏石山 選任辯護人 李長彥 律師上列上訴人因藥事法案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第2119號，中華民國104年2月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第29600號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏石山明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，亦係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有及轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於民國（下同）103年5月21日20時許、同年月24日1時許，均在新北市○○區○○街○○號5樓居所，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予 賴孟億 施用各1次（共2次）。嗣經警於103年5月27日19時40分許，持臺灣新北地方法院核發搜索票在上址查獲顏石山及賴孟億，並當場扣得顏石山所有之毒品甲基安非他命158包（驗前總純質淨重108.09公克）、電子磅秤1台、剷管1支、玻璃球3顆、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋14只、打火機1只、帳冊1本等物，乃循線偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
二、上開犯罪事實，業經被告顏石山於偵訊、原審、本院準備程序及審理時均自白不諱，核與證人賴孟億於警詢、偵訊時證述有於事實欄所載之時、地，自被告取得甲基安非他命2次等語相符，並有本院搜索票、自願受搜索同意書2紙、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄1件、扣押物品目錄表
1件、0000000000與0000000000電話撥接通聯照片6張、賴孟億之新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表2份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月10日濫用藥物檢驗報告2份、內政部警政署刑事警察局103年7月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽，並有甲基安非他命158包（總淨重111.44公克、驗餘淨重111.30公克，驗前純質淨重108.09公克）、吸食器1組、玻璃球3顆、剷管1支、電子磅秤1台、分裝袋14只、打火機1只等物扣案可佐。故被告之自白核與事實相符，應堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度臺非字第397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號刑事判決意旨參照）。
㈡原判決犯罪事實已明確認定「甲基安非他命為毒品危害防制
條例規範之第二級毒品，亦係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有及轉讓」，經就此訊之被告，據其答以：「我全部承認」云云；選任辯護人亦陳稱：「罪名部分不爭執」等語（見104年4月22日準備程序筆錄）。則被告知悉「甲基安非他命係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有及轉讓」，自毋庸置疑。
㈢次按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所
謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件；又轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪（最高法院97年度臺上字第5381號、100年度臺上字第5431號判決意旨參照）。本案被告於偵訊及原審法院審理時自承有於起訴書所載時、地，交給證人賴孟億數量不詳之甲基安非他命施用，是揆諸上開判決意旨，仍應成立轉讓禁藥罪。又本件並無事證可認被告轉讓之甲基安非他命重量，超過轉讓毒品加重其刑之數量標準規定之「淨重10公克以上」之標準。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2罪），被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
又被告雖於原審法院審理時供稱，本案轉讓之禁藥均係自本次警方所查扣之甲基安非他命（共158包，驗前純質淨重
108.09公克）內取出一部分轉讓予證人賴孟億等情明確，惟上開甲基安非他命係於案發3、4個月前即已購入而持有，嗣於103年5月21日、24日證人來找伊時，始無償分予證人施用乙節，亦經被告於偵訊時供述綦詳，被告顯係於持有上開甲基安非他命後，另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而為本案犯行，而與持有毒品第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行無關，本案轉讓禁藥部分既經檢察官提起公訴，是本院自得予以審究，附此敘明。
㈣被告先後二次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，其犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。
四、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，基此適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款之規定，並審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，對於人之身體健康有不良影響，竟轉讓禁藥甲基安非他命予證人賴孟億以供施用，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟其犯後坦承犯行，兼衡其本身患有糖尿病、肺炎、痛風、高血壓等疾病一節，有行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院診斷證明書1紙在卷可參，另衡及其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處「顏石山明知為禁藥，而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。」，並定其應執行之刑。復以：辯護人雖為被告求為緩刑宣告，惟本院慮及本次被告持有甲基安非他命純質淨重高達
108.09公克，現由檢察官另以103年偵續字第624號案件偵辦中，且被告前有多次違反麻醉藥品管理條例、藥事法及施用毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，前揭相關前科雖未致本案構成累犯，然被告並非未犯有與毒品案件相關之人，其後自應改過自新，俾免又蹈法網，此次再犯，顯非短於思慮，致罹刑章，本院綜合審酌上情，認被告並無以暫不執行刑罰為適當之情形，故不予宣告緩刑。另敘明：至於本案查獲時，警方所查扣被告所有之甲基安非他命158包（驗前總純質淨重108.09公克）、吸食器1組、玻璃球3顆、電子磅秤1台、剷管1支、分裝袋14只、打火機1只、帳冊1本等物，或因另涉嫌販賣毒品案件現由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年偵續字第624號另案偵辦中而為該案證物，或為被告另案施用毒品所用之物，故爰均不併予宣告沒收銷燬或沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨雖指摘原審量刑過重，並請求為緩刑之宣告云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查，原判決量處「「顏石山明知為禁藥，而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。」，已審酌上揭一切情狀。本院審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形；按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法；被告之上訴意旨，空言指摘原審量刑過重，為無理由。又被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，亦係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，竟仍予以轉讓，助長第二級毒品、禁藥甲基安非他命之擴散，嚴重危害社會治安及國人健康，其犯罪所處之刑，自不宜為緩刑之宣告，被告之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國104年6月25日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國104年6月25日附錄本判決論罪之法律條文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。