裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國89年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第五八號Ｇ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一一四號中華民國八十八年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第六八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之安非他命伍點陸伍公克（驗餘淨重）、水煙斗陸組、玻璃吸食器玖個、削尖吸管肆支，均沒收銷燬之；又扣案之安非他命外包裝袋柒包（重肆點肆叁公克）、夾鏈袋捌個均沒收；販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○意圖營利並基於概括犯意，自民國八十八年三月底某日起迄同年四月底某日止，以0000000000號行動電話為連絡工具，在台南縣六甲鄉界揚超市前，連續販賣第二級毒品安非他命予丙○○二次，每次一包，每包新台幣（下同）一千元；在官田鄉二鎮工業區金寶山公司門口，連續以同樣價格販賣相同毒品予甲○○二次，每次一包。嗣經警於八十八年五月二十六日下午五時三十分許，循線前往乙○○住處搜索，扣得安非他命五‧六五公克（驗餘淨重）、安非他命外包裝袋七包（重四‧四三公克）、夾鏈袋八個、水煙斗六組、玻璃吸食器九個、削尖吸管四支。
二、案經台南縣警察局麻豆分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○否認其有販賣安非他命之犯行，辯稱：扣案之安非他命是伊吸食用的，沒有販賣，丙○○、甲○○欠伊錢，有時還錢時，會向伊討一些安非他命，伊就拿一點給他們，伊不曉得這樣就構成販賣安非他命云云。
二、經查：⑴證人丙○○、甲○○二人在前揭時、地，以每包一千元的價格各向被告購得安非
他命二次，每次一包之事實，迭據黃、吳二人於警訊時及偵查中指述歷歷，且其二人指稱購買安非他命時與被告連絡之方法，均係同一號碼的行動電話，而在被告住處查獲的安非他命數量高達七包，含外包裝重量為十‧０八公克（安非他命驗餘淨重五‧六五公克、外包裝重四‧四三公克），顯非單純供自行吸用，又該七包結晶物品經檢驗結果均係甲基安非他命，有法務部調查局檢驗通知書一紙附卷可稽。被告係經警通訊監查中發現有販賣安非他行為，再循線在其住處搜得如事實欄所載物品，有通聯紀錄及譯文可參，且被告在偵查中供承扣案之安非他命等物是其所有屬實在卷。從上所述，足證被告販賣予丙○○、甲○○之物品確係安非他命無訛。
⑵被告乙○○雖不承認其有前揭販賣安非他命予丙○○、甲○○之犯行，本院自無
從查得被告販入上開安非他命之真正價格及其是否因販賣安非他命予丙○○、甲○○而獲得具體利潤之金額，然查安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣安非他命之刑責甚重，凡販賣安非他命者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，堪認被告販入安非他命之價格必較販出之價格為低而有從中賺取差額利潤圖利之事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，絕非憑空所作之臆測。
⑶被告在偵查中供稱：伊沒有賣安非他命給丙○○、甲○○，他們是在七、八個月
前來說家裡需要用錢，向伊借五、六萬元，伊後來向他們討，他們不還，伊的口氣不太好，伊借給丙○○三萬元，甲○○二萬八千元，沒有借據云云；在原審則改稱：係丙○○與伊有債務糾紛而藉機誣舉，伊自己有吸食安非他命，甲○○、丙○○二人曾向伊要安非他命，伊未給，吳、黃二人挾怨報復，扣得之安非他命係友人寄放在伊住處，伊確未販賣安非他命與黃、吳二人云云；在本院調查時又改稱：丙○○欠伊一萬七千元，陸陸續續還伊約三、四千元，甲○○借多少伊忘記了，但有還伊二千元，他們知道伊在吸食安非他命才向伊拿，伊的意思不是要賣給他們，丙○○向伊拿二次，甲○○也向伊拿二次，他們拿給伊是還以前欠伊的錢，不是伊賣安非他命給伊的錢，扣案水煙斗是朋友寄放的，安非他命是伊買來吸食用云云。被告上開供述，顯然前後不符且相互矛盾，均不足採信。
⑷綜上所述，足見被告所辯為避重就輕之詞，委無可採。本件事證明確，被告販賣安非命之犯行，洵堪認定。
三、按「安非他命」業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品管制，被告販賣安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有毒品安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣毒品安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第二級毒品一罪，法定刑無期徒刑部分依法不得加重其刑，法定刑有期徒刑部分依法加重其刑。
四、原審予被告論科，固非無見，惟販賣毒品必以營利為目的，本件被告販賣毒品，有無營利之意圖，原判決事實欄未予認定記載，理由欄內亦未說明憑以認定有營利意圖之憑據，顯有未洽；又沒收物如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額者，必限於沒收物為金錢以外之物而無法沒收時，始應追徵其價額，如沒收物為金錢而無法沒收時則應以其財產抵償之，不發生追徵其價額之問題，原判決主文諭知被告販賣毒品所得新台幣四千元追徵之，自屬不當；又販賣第二級毒品罪最高法定刑為無期徒刑，依法不得加重其刑，而原判決論被告為連續犯時，竟諭知加重其刑，與法不合；毒品危害防制條例第十八條第一項所規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，應以毒品本身為限，並不及於外包裝（參見最高法院八十八年台上字第五○三三號刑事判決），因此，應就扣案之毒品淨重若干，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，另外「毒品之外包裝重若干」則為供販賣毒品所用之物，應另依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之。本件原判決知主文就扣案之物品漏為諭知「沒收銷燬之」，且理由欄內謂扣案之安非他命七包（驗後含包裝袋重十．０八公克）係毒品，沒收銷燬之，未將毒品與外包裝重量分開，分別諭知「沒收銷燬之」或「沒收」，亦有未洽。被告上訴意旨否認其有販賣安非他命之犯行為由指摘原判決不當，雖不足採，但原判決既有可議，無可維持，應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告販賣安非他命，戕害他人身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，及其販賣之數量、時間長短、犯罪後飾詞卸責毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案之安非他命伍點陸伍公克（驗餘淨重）係毒品，水煙斗陸組、玻璃吸食器玖個、削尖吸管肆支係施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之；又扣案之安非他命外包裝袋七包（重肆點肆叁公克），為被告所有供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。扣案之夾鏈袋捌個係被告所有供犯罪預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；被告販賣毒品安非他命前後四次，所得為四千元，為其犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已費失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年二月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官林勝木法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國八十九年二月十八日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項：查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問
屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於製藥或研究之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第十九條第一項：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十
四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。