臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第6號
上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官
被告黃立翔
（現另案在法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3232號中華民國113年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第38861號、第39618號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃立翔犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃立翔前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於民國107年10月15日以107年度易字第491號案件判處有期徒刑10月確定，於110年8月7日執行完畢。仍不知悔改，竟因其缺錢花用，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於112年12月許某日晚間（原判決誤為113年2月間之某日），透過手機通訊軟體聯絡時，向 劉國華 佯稱可出售價值新臺幣（下同）21萬元之第二級毒品甲基安非他命7兩（約250公克）予劉國華等語，使劉國華信以為真，陷於錯誤，在苗栗縣苗栗市中正路劉國華租屋處附近路邊（原判決誤為苗栗縣○○市○○路00巷00號附近道路上），交付21萬元予黃立翔。詎黃立翔收取現金後，即避不見面，劉國華始知受騙。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人劉國華於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告黃立翔（下稱被告）及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之規定可資適用，依上開規定，該陳述應無證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官表示均具有證據能力，被告及其辯護人準備程序表示除前揭證人劉國華於警詢時之陳述，同意有證據能力等語（見本院卷第78頁），本院審酌除上開證人劉國華於警詢時之陳述，其他被告以外之人於審判外言詞或書面之陳述，該等證據作成並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案關於被告之證據應屬適當，自有證據能力。
㈢復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。
㈣再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查及審理中所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，足認被告所為之自白，當與事實相符，依法自得為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告就上開事實，於警詢時、偵查中及本院審理中自白不諱，其於警詢時供稱：「（問：劉國華筆錄供稱，上述施用毒品之來源係於112年下半年，在苗栗地方法院旁，他拿了新台幣21萬元的現金給你，以購買5至6兩的安非他命及少許海洛因，拿了錢之後你就消失不，是否屬實？）我確實有拿這一筆錢，那時我缺錢，所以就把該筆錢私吞，後來劉國華有來向我要這筆錢，…這筆錢最後並無還劉國華」、「雙方是以通訊軟體聯絡見面，是透過line或其他通訊軟體我已不記得，聯絡後是約在苗栗地方法院前，時間只記得是112年下半年的某天晚上，通話中劉國華跟我說他拿不到東西(安非他命)，要我幫他購買安非他命，電話中又合意以新台幣21萬元購安非他命250公克，見面後劉國華親手將錢交給我後就離開」、「我本來就沒打算要賣他毒品」、「（問：你筆錄供稱原本就不打算交易毒品，那因何還要答應此毒品交易並向劉國華收取21萬元）缺錢花用(沒其他理由）」等語（見他5726卷第153至157頁）；復於偵查中供稱：「（檢察官問：剛剛警局所述是否實在？）實在」、「（檢察官問：與劉國華有無仇恨？）有，去年有凹他一條錢」、「（檢察官問：凹他一條錢跟仇恨有何關係？）金錢糾紛，我欠他錢」、「（檢察官問：你是否有租屋在苗栗地方法院附近？）沒有」、「（檢察官問：有無在那附近跟劉國華接觸？）我在那邊跟他拿過一條21萬元的」等語（見他5726卷第255至256頁），復供稱：「（檢察官問：劉國華稱你在112年下半年時，有跟劉國華在苗栗地方法院邊巷弄收取他21萬元，但並沒有給他約定的毒品，劉國華稱21萬元是要買5到6兩安非他命，另外還有半兩第一級毒品海洛因，是否如此？）當時他是說要買7兩安非他命，沒有要買海洛因。事情應該是冬天的時候，過年前。大約在112年年底12月左右」、「（檢察官問：你交什麼東西給他？）我沒有給他」、「（檢察官問：你任何東西都沒有給他？）對」、「（檢察官問：你在凹他？）我把錢私吞起來」、（檢察官問：所以單獨騙劉國華說要賣毒品給他，但你收錢後卻沒有付毒品給劉國華？）是」、「（檢察官問：涉犯詐欺罪嫌是否認罪？）認罪」等語，（見他5726卷第263至264頁）。繼於原審審理中表示承認（見原審卷第66、73頁）；再於本院審理中供稱：其沒有交任何東西給他，其是騙他的；當初其112年年底跟劉國華說有7兩安非他命可以賣他，跟他拿21萬元，人就消失不見，就沒還他這筆錢；112年底以販賣甲基安非他命為名義向劉國華收取21萬元，其當時單純要騙他錢，根本沒有要賣他毒品；是和他通話時說的；當天就將錢交給其；是在苗栗地方法院路邊；在中正路附近；騙他21萬元是在國曆年底等語（見本院卷第159至161頁）。核與證人劉國華於偵查中證稱：「（檢察官問：你說112年下半年度在苗栗地方法院旁邊拿錢給黃立翔，為何去苗栗地方法院？）我在那邊租房屋，所以我不是去地方法院，是在苗栗縣苗栗市中正路的租屋處附近的路邊。」、「講好是要7兩，當時是講好是只有甲基安非他命，因為他後來跑不見，…」（見他字第128至129頁）此部分證詞互核相符。被告既無販賣第二級毒品甲基安非他命之真意，竟向證人劉國華佯稱欲出售7兩甲基安非他命，而向證人劉國華收取21萬元價金後即避不見面，其有不法所有意圖及對證人劉國華施以詐術甚明。
㈡綜上，本件事證明確，被告詐欺犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度易字第491號判決處有期徒刑10月確定，於110年8月7日執行完畢等情，業據檢察官主張並提出刑案資料查註紀錄表、矯正簡表為憑，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，且為被告所不爭執（見原審卷第74頁），是被告係於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。爰審酌被告所犯前案及本案犯罪型態雖略有不同，但均屬故意犯罪，且均侵害他人財產法益，被告因前案入監執行自由刑，於執行完畢後5年内故意再犯本案所涉罪名，其未記取前案執行教訓，再為本件犯行，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、本院之判斷：
㈠原審經審理結果，以被告上開詐欺犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。經查：
⒈原判決認定之犯罪事實引用起訴書略以：被告於113年2月間之某日，在苗栗縣○○市○○路0巷00號（後經原審公訴檢察官當庭更正為苗栗縣○○市○○路00巷00號）附近道路上，佯稱手上有第二級毒品甲基安非他命7兩，可供販賣予劉國華，使劉國華陷於錯誤，誤以為黃立翔收取款項後將交付毒品予劉國華施用，而當場交付21萬元予黃立翔，黃立翔並於收取現金後，交付糖粉等不詳晶狀物品偽裝為第二級毒品甲基安非他命1包予劉國華，嗣劉國華返家後分裝施用，發現並無第二級毒品甲基安非他命施用後興奮效果，始知受騙云云，就被告對證人劉國華施以詐術並詐得現金21萬元之時間、地點、詐騙手法及查悉過程均與被告供述及證人劉國華證述不符。原判決就本件犯罪事實之時間、地點、詐騙手法及查悉過程之認定，非無違誤。
⒉又原判決引用起訴書所列證據係以「被告黃立翔於警局初詢及本署偵訊時之供述」待證事項為「被告於113年2月間某日，以販賣第二級毒品甲基安非他命7兩為由，收取被害人劉國華交付之21萬元現金；被告收取被害人交付款項後，交付以糖粉晶體冒充之毒品，交予被害人等事實」；「被害人之指述」之待證事項為「犯罪事實之全部；被害人交付21萬元予被告，被告交付其所稱第二級毒品甲基安非他命5兩予被害人，惟被害人返家施用，發現被告所交付者並非毒品等事實」云云，然遍查本案卷證，除被告於原審就起訴事實概括承認外，並無供述有關113年2月間以交付以糖粉晶體冒充之毒品交予被害人等事實，且證人劉國華亦未指證其返家施用發現被告所交付者並非毒品等事實。被告於本院審理中供稱：其沒有在113年2月間交付糖粉等不詳物品偽裝成第二級毒品，那是檢察官起訴書自己寫的，其在警詢、偵訊都沒有說這件事，根本沒有這件事，檢察官起訴書這樣寫，但因檢察官起訴詐欺，到法院也是詐欺，其想說確實有騙他錢，所以其當時沒有管起訴書的過程是否正確就認罪等語（見本院卷第160頁）。足見原審判決以被告供述及證人劉國華證述
認定被告以糖粉冒充毒品交易之事實，亦有不當。
⒊被告詐得21萬元係犯罪所得，並未還給劉國華，亦未拿毒品給劉國華；且目前仍未與劉國華調解，沒有以其他方式抵償等情，業據被告於本院審理中供明（見本院卷第165頁）。顯見被告之犯罪所得尚未實際合法發還被害人，原判決未依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收、追徵，亦有未合。
㈡檢察官上訴意旨略以：被害人劉國華供稱：當日交付21萬元給被告係向被告購買第一級毒品海洛因半兩及第二級毒品甲基安非他命5兩，係真實買賣毒品之交易，並非以糖粉晶體冒充之毒品等語，是被告所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，與詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，原審就此部分漏未審酌，認事用法尚嫌未洽云云。惟查：
⒈證人劉國華於警詢時陳稱：其於113年3月23日提供予案外人 戴成 相施用之甲基安非他命係向被告購買；其於112年下半年度，在苗栗地方法院旁，拿21萬元的現金給被告，購買5至6兩的安非他命及少許海洛因，他拿了錢之後就消失不見，在今年（即113年）2、3月間在朋友劉○○家裡碰到他，其跟他要錢，但他沒錢還其，所以拿了5兩安非他命跟半兩的海洛因給其，當時有劉○○及他至少4、5個朋友在場；劉○○住處在苗栗縣○○市○○里○○路00巷00號等語（見他5726卷第69、70頁）；復於偵查中證稱：其在那邊租房屋，所以其不是去地方法院，是在苗栗縣苗栗市中正路的租屋處附近的路邊；21萬元是要購買安非他命，可以購買5、6兩及海洛因半兩，安非他命5兩約16萬元；講好是要7兩，當時是講好是只有甲基安非他命，因為被告後來跑不見，直到113年2、3月在朋友家遇到他，他才拿5兩甲基安非他命跟半兩洛因給其，是秤好已經放在包包內；當場還有屋主劉○○及4、5個朋友、當場劉○○及在場4、5個朋友都有看見等語（見他5726卷第128至129頁）。揆諸證人劉國華上開所述，無非係其與被告於112年底約定在苗栗縣苗栗市中正路租住處之路旁（近臺灣苗栗地方法院）交付21萬元向被告購買毒品甲基安非命7兩，嗣被告不見踪影，迄113年2、3月間，在苗栗縣○○市○○路00巷00號友人劉○○住處遇到被告，被告始另行交付5兩第二級毒品甲基安非他命及半兩第一級毒品海洛因與其云云。
⒉被告固坦承確有在112年底與劉國華約定以21萬元之價格出售7兩甲基安非他命予劉國華，並在苗栗縣苗栗市中正路之路旁向劉國華收取21萬元價金後即避不見面之事實，已如前述，惟其否認其等2人有於113年2、3月間在苗栗縣○○市○○路00巷00號劉○○住處見面，及被告另行交付5兩第二級毒品甲基安非他命及半兩第一級毒品海洛因予劉國華等情事。且證人劉○○於警詢時陳明：並沒有劉國華於113年2、3月間在其住處遇到被告並向被告要錢、被告沒錢還，拿5兩甲基安非他命及半兩海洛因給劉國華，且其與友人在場等情事；劉國華所稱其交易毒品地點在其苗栗縣○○市○○路00巷00號住處一事並不屬實，並無這一回事，他們倆個不可能會碰面，其知道被告欠劉國華一筆錢，被告因欠劉國華錢並躲起來不敢見面，之前兩人會一起到其家玩牌，其聽很多人說因這筆錢產生糾紛，但該筆錢是如何產生其並不清楚，起初聽說是劉國華欠被告一筆錢，傳到後來才知道是被告坳了劉國華一筆錢；聽說是購毒款項，朋友間都說被告拿錢後沒有把購買的毒品交給劉國華等語（見他5726卷第279頁），其亦陳稱並無被告與劉國華於113年2、3月間在其住處處理先前欠款，而由被告拿5兩甲基安非他命及半兩海洛因給劉國華，且其與友人在場一事。則上訴意旨所稱被告購買第一級毒品海洛因半兩及第二級毒品甲基安非他命5兩一節，除證人劉國華之指訴外，並無其他證據可佐。
⒊按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，自須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院98年度如上字第635號判決意旨參照）。證人劉國華雖指證稱本件為真實之毒品交易，然為被告所否認，且並無劉國華所稱嗣於113年2、3月間被告在劉○○住處交付5兩甲基安非他命及半兩海洛因一事，亦經證人劉○○於警詢時陳述明確，而本案係劉國華於113年3月23日轉讓第二級毒品甲基安非他命與案外人 戴成相 為警查獲，並指證其毒品上手為被告等情，業據證人劉國華於警詢時陳明，則其指證之毒品來源，即有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之利益，姑不論其於警詢時、偵查中就與被告約定購買之毒品究係7兩甲基安非他命，抑或5兩甲基安非他及半兩海洛因說詞不一，就此實際購得毒品部分，僅有證人劉國華單一之指證，並無其他證據以資補強，自無從遽認被告確有此部分之犯行。
⒋再者，依證人劉國華前揭證述，其與被告於112年年底約定以21萬元購買7兩甲基安非他命，然被告收款後即消失不見，迄113年2、3月間在劉○○住處遇到被告，並向被告索還款項，被告無力支付，遂交付5兩甲基安非他命跟半兩的海洛因給其等情，就此過程觀之，被告係因無法還款始交付5兩甲基安非他命及半兩海洛因與被告，倘確有其事，顯係無力還款後另行起意之舉，且時間相距達2、3月許、地點並不相同，亦難認與被告前揭詐欺取財犯行有何想像競合犯裁判上一罪關係。
⒌準此，檢察官上訴意旨認本件係真實毒品交易，劉國華係向被告購買第一級毒品海洛因半兩及第二級毒品甲基安非他命5兩等情，此部分與上開起訴經法院認定有罪之詐欺取財部分有想像競合犯裁判上一罪關係，原審漏未審酌云云，為無理由。
㈢綜上，檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有上開四㈠⒈、⒉、⒊未合之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思正途賺取財物，僅因缺錢花用，佯以交易毒品甲基安非他命為由欺騙告訴人21萬元，金額非少；被告自陳為國中畢業，入監前從事防水抓漏，未婚，沒有小孩，家中無人需要其扶養照顧，經濟狀況勉持等（見原審卷第74頁）之智識程度及生活狀況；及被告坦承犯行，尚未賠償告訴人損失之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈤按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告向告訴人詐得之21萬元，係被告之犯罪所得，證人劉國華於警詢時及偵查中所述雖以被告於113年2、3月間，被告在劉○○住處交付5兩甲基安非他命及半兩海洛因以資抵償款項（見他5726卷第12、129頁），並於原審寄送之被害人（告訴人）意見書中，就「被告是否業已與你和解」欄，亦勾選「是」，然並未記載和解金額，有該意見書在卷可憑（見原審卷第55頁），惟被告否認上情，且證人劉國華經本院2度傳訊均未到庭，檢察官復已捨棄傳訊，被告並於本院審理中陳明：21萬元並未還給劉國華，亦未拿毒品給劉國華；且目前仍未與劉國華調解，沒有以其他方式抵償等情（見本院卷第165頁）。堪認被告仍保有犯罪所得，自應依上開規定，就未扣案之犯罪所得21萬元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官林佳裕提起上訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
附錄法條
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。