裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第184號
108年度訴字第509號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告鄭秋如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度撤緩毒偵字第79號、108年度毒偵字第766號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，合併審理並判決如下：
主文鄭秋如犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹月。
事實及理由
壹、犯罪事實：鄭秋如前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月19日釋放出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第150號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經評定為合格，於89年
9月14日停止戒治出所，於90年3月15日強制戒治期滿，其所犯施用毒品罪經起訴部分，經本院以88年度訴字第466號判決判處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定。詎其仍未能戒除毒癮，而分別為下列施用毒品行為：
一、基於施用第一、二級毒品之犯意，於106年8月6日中午12時許，在其雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之住處內，將第
一、二級毒品海洛因及甲基安非他命均置入玻璃球內，以火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年8月8日上午10時10分許，由警持本院核發之106年聲搜字第558號搜索票，至鄭秋如上開住處實施搜索，並扣得其所有之吸食器1組，再經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年4月19日上午7時許，在其雲林縣○○鄉○○村○○00○0號之租屋處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均置於針筒內摻水注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年4月19日下午1時許，經警得其同意後，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
貳、程序部分：本案被告鄭秋如所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實欄一、二所載之犯罪事實，業據被告於本院訊問時均坦認不諱（本院108訴184卷第87頁、108訴509卷第58頁），並有以下證據可以佐證：
㈠、犯罪事實欄一部分：
1、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（警2635卷第11頁）。
2、代號與真實姓名對照表（警2635卷第12頁）。
3、本院106年度聲搜字第558號搜索票（警2635卷第13頁）。
4、雲林縣警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警2635卷第14頁至第18頁）。
5、現場照片（警2635卷第19頁至第20頁）。
6、詮昕科技股份有限公司106年8月24日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵1530卷第25頁）。
7、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（毒偵1530卷第24頁；被告姓名誤植為 鄭燕如 ）。
8、扣案之吸食器1組（保管字號：雲檢106年度保字第1066號；扣押物品清單：毒偵1530卷第35頁；扣押物品照片：毒偵1530卷第34頁）。
㈡、犯罪事實欄二部分：
1、詮昕科技股份有限公司報告日期108年5月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（警6136卷第3頁）。
2、偵辦毒品案真實姓名與代號對照表（警6136卷第6頁）。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前有如犯罪事實欄所載之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告2次施用毒品之犯行距離先前保安處分之執行雖已逾5年，然其已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原保安處分已無法收其實效，本案不屬於「5年後再犯」之情形，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，自應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品。核被告就犯罪事實欄
一、二所為，均係犯同條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，皆不另論持有毒品之罪。被告就犯罪事實欄一、二所為，都係以一行為觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。被告就犯罪事實欄一、二所為，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由：
㈠、是否構成累犯之說明：
1、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文，惟司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人，均有累犯規定之適用，而應加重其本刑，則有可能使行為人所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相當原則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。從而，基於上開司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告是否有累犯規定之適用，而不能就刑法第47條第1項規定為機械式之操作，以維憲法第8條「應保障人民身體自由」之要求。
2、經查，被告前因①施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度訴字第97號判決判處有期徒刑6月、4月確定；②因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第685號判決判處有期徒刑9月、5月確定；③因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第805號判決判處有期徒刑4月確定。①至③所示案件，經本院以104年度聲字第49號裁定定應執行刑為有期徒刑2年確定；④因施用第一級毒品案件，經本院以104年度訴字第45號判決判處有期徒刑8月確定，上開案件經接續執行，於105年7月28日縮短刑期假釋付保護管束，於106年5月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，形式上已符合累犯之要件，且觀之上開前案紀錄，被告所犯均為施用毒品犯行，顯見其先前經歷施用毒品案件之偵、審程序，無法對其產生警惕作用而不再接觸毒品，故本院認被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯與先前毒品案件罪質同一之本案2次施用毒品犯行，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並皆依法加重其刑。
㈡、是否符合自首要件之說明：刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查：
1、就犯罪事實欄一所示之犯行部分，因警方是查獲被告持有吸食器在先，斯時警方已有確切之根據，而足以合理懷疑被告有施用毒品之情況，之後被告於警詢時，方供稱其係於106年8月6日中午12時許，在其雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之住處內施用毒品，揆諸上開說明，尚難認與自首之要件相符。
2、就犯罪事實欄二所示之犯行部分，被告在警方尚無其他事證足以合理懷疑其有犯罪事實欄二所載之施用毒品犯行時，即主動坦承其於108年4月17日中午有同時施用海洛因、甲基安非他命，有警詢筆錄附卷為憑（警6136卷第1頁反面），已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告犯罪事實欄二所載之犯行減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢、是否有毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性。經查，被告就犯罪事實欄一所載之施用毒品犯行，雖供稱其有向警方供出毒品來源為「 阿西 」，並因而查獲云云，惟本院函詢臺灣雲林地方檢察署、雲林縣警察局，均函覆稱未因而查獲綽號「阿西」毒品案件，有臺灣雲林地方檢察署108年7月22日雲檢永士108撤緩毒偵79字第1089020378號函（本院108訴184卷第109頁）、雲林縣警察局108年5月6日雲警刑偵三字第1080018563號函（本院108訴184卷第103頁）在卷可證，足認被告並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，其就犯罪事實欄一所載之施用毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
三、爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案犯罪事實欄一、二所載之施用毒品之犯行，足認其未有戒除毒癮之決心，且其就犯罪事實欄一、二所載之施用毒品手段，均為同時混合施用第一、二級毒品，顯較各自單純施用第一、二級毒品之方式更為複雜，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳為國中肄業之智識程度，現已離婚，育有1名已經結婚的小孩，入監前是與胞兄同住，並互相照顧生活起居，先前工作是臨時工，收入不穩定等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
伍、沒收部分：按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項定有明文。經查：就犯罪事實欄一所載扣案之吸食器1組，為被告所有，並供被告為犯罪事實欄一所載施用第一、二級毒品犯行所用之物，業據被告所自承（警卷第
3頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第55條前段、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林朝文偵查起訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第八庭法官陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官曾鈺仁中華民國108年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑及沒收│├──┼────────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄一部分│鄭秋如施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑││││玖月。││││扣案之吸食器1組，沒收之。│├──┼────────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄二部分│鄭秋如施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑││││捌月。│└──┴────────┴───────────────────┘