裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年簡上字第30號民事判決
裁判日期：民國112年07月18日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣花蓮地方法院民事判決110年度簡上字第30號上訴人 陳秀子
林金順 林金珠 林語涵 林語慧 郭葆謙 （即 郭定華 之繼承人）共同訴訟代理人 吳明益 律師
孫裕傑 律師視同上訴人 林玉嬌
林金枝 林金享 游林金英 林辰翰 被上訴人 張東權 即 張易宗 之繼承人
張蓉姈 即張易宗之繼承人
張芸姈 即張易宗之繼承人
張鴻鈞 即張易宗之繼承人
張秀姈 即張易宗之繼承人兼共同訴訟代理人 張燕姈 即張易宗之繼承人複代理人 王秋芬 律師受告知人 陳長智 訴訟代理人孫裕傑律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國110年3月2日本院花蓮簡易庭109年度花簡字第263號第一審判決提起上訴，本院於民國112年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原 判決廢棄。
被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地上，由花蓮縣花蓮地政事務所於民國62年收件、107年12月13日登記、擔保債權總金額新臺幣50,000元、權利人張易宗、債務人 林楊 三妹 、標的登記次序0034、0035、0037、0039、0040、0041、0042、00
43、0044、0046，證明書字號062花他字第0002**號之抵押權（擔保權利範圍24分之23）辦理繼承登記後，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、郭定華（原審被告）於原審訴訟程序進行中死亡（民國109年12月22日殁），於本院審理中由其繼承人郭葆謙聲明承受訴訟，先予敘明。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項本文定有明文。查坐落花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地（以下合稱系爭土地），於本件起訴時原係上訴人及視同上訴人所共有，嗣林金享就系爭土地所有權應有部分各24分之1，於本院審理中經強制執行拍賣程序由受告知人陳長智拍定，並於辯論期日到場表示其意見與上訴人及視同上訴人相同，依首揭法律規定，應認於本件訴訟無影響，併予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人及視同上訴人於原審起訴主張：㈠伊等共有之系爭土地於62年間設定登記抵押權予訴外人張易
宗（於84年7月22日死亡），依登記內容僅供擔保自62年2月15日起1年存續期間內之債權（下稱系爭抵押權），因於上述擔押權存續期間內無擔保債權存在，其抵押權失所附麗，此登記形式上妨害伊之所有權完整性，伊得依民法第767條第1項中段之規定，請求張易宗之繼承人即被上訴人塗銷系爭抵押權。
㈡本件歷經四次調解期日，均未見被上訴人提出抵押權設定相
關文件，且被上訴人代理人到場時，亦表示沒有相關文件可提供，然言詞辯論期日後，被上訴人旋即提出抵押權設定契約書及買賣契約書，顯有蹊蹺，伊否認該文書之真正性，應先由被上訴人說明上開文書來源並證明其形式上真正。
㈢縱認被上訴人所提出之「抵押權設定契約書」為真正，系爭
抵押權擔保債權總金額為新臺幣（下同）50,000元、標的登記次序分別為0034、0035、0036、0037、0038、0039、0040、0041、0042、0043、0044、證明書字號0*2花他字第0002*8號，亦僅供擔保自62年2月15日起一年存續期間內之債權，即系爭抵押權擔保內容為存續期間內發生「臺灣ＯＯ股份有限公司（下稱臺灣ＯＯ公司）取得系爭土地使用許可證時，債務人將系爭土地所有權移轉登記予臺灣ＯＯ股份有限公司」之債權，其他債權不在系爭抵押權擔保之列。被上訴人未舉證證明有擔保之債權存在，亦未證明臺灣ＯＯ公司已取得系爭土地之使用許可證，伊自得請求塗銷系爭抵押權。
㈣系爭抵押權人原為張易宗，張易宗死亡後，其所有權利及義
務由其繼承人 張莊月桂 、被上訴人張東權、 張蓉妗 、 張芸妗 、張鴻鈞、 張秀妗 、 張燕妗 等人共同繼承，且查無拋棄繼承之情事。嗣張莊月桂於106年3月15日死亡，其所有權利及義務由繼承人被上訴人張東權、張蓉妗、張芸妗、張鴻鈞、張秀妗、張燕妗等人共同繼承。故系爭抵押權目前為被上訴人全體公同所有。伊主張系爭抵押權擔保之債權未發生，倘若抵押權人即被上訴人予以否認，應由被上訴人證明系爭抵押權於存續期間內有擔保債權存在，否則抵押權失所附麗，應屬無效。被上訴人因繼承而於登記前已取得系爭抵押權，但塗銷抵押權之登記係屬處分物權之一種，自應先辦畢抵押權之繼承登記後，始能塗銷抵押權，故被上訴人負有辦畢抵押權之繼承登記後，再辦理塗銷抵押權登記之義務。
㈤縱認系爭抵押權有擔保債權存在，仍僅擔保自抵押權設定日
起一年存續期間內發生之債權，衡酌系爭抵押權於62年間設定，其債權請求權應自62年間起算，依民法第125條關於請求權時效之規定，其債權請求權時效最晚於77年間即罹於時效，又債權消滅時效完成後，五年間均未實行系爭抵押權，依同法第880條規定，系爭抵押權業已消滅，但至今仍然登記在案，妨礙伊對系爭土地所有權之圓滿行使並侵害伊之處分權等語。並聲明：被上訴人應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被上訴人於原審則以：㈠上訴人及視同上訴人之被繼承人 林楊三 妹於62年2月15日將其
名下所有之系爭土地以7萬元全部出售於伊之被繼承人張易宗所經營之臺灣ＯＯ公司（下稱系爭買賣契約），當時 林楊三妹 收訖全部買賣價金，將土地交付臺灣ＯＯ公司管領使用，並由林楊三妹設定抵押權與該公司所指定之人張易宗，作為未來履行移轉所有權登記之擔保。然上訴人竟否認當年已出售系爭土地全部之事實，稱系爭抵押權並無擔保債權存在，與事實顯有未符。
㈡62年間之系爭買賣契約合法有效，別無其他無效以及法定或
約定之解除契約事由存在，上訴人自應繼承將系爭土地所有權移轉登記予臺灣ＯＯ公司之契約義務，始屬正辦。上訴人既然尚未履行辦理系爭土地所有權移轉登記之義務，豈能片面主張塗銷系爭抵押權登記？㈢上訴人謂系爭買賣契約書及抵押權設定契約書之締約當事人
真意為臺灣ＯＯ公司應於五年內取得農地之合法使用證明，否則林楊三妹得拒絕履行移轉所有權，且因雙方未約定將來法規修正後要無條件移轉，該買賣契約應不生效力等語；殊不知，該買賣契約所指五年不過係雙方預估履行所有權移轉登記之時間而已，此觀該契約別無「若未取得合法使用證明即屬無效或不生效力或一方得解除契約」等任何約定，此由林楊三妹暨其繼承人46年來從未有任何請求返還土地之意思表示自明；換言之，所有權移轉登記請求權尚無從行使，則上訴人稱62年間之買賣契約應不生效力，究係主張買賣契約無效？有解除之事由？如有，則請舉證以實其說；退萬步言之，縱使買賣契約有無效或得解除之事由，因上訴人負有回復原狀、返還依目前土地價值計算價款之義務，在上訴人履行該義務之前，系爭抵押權仍為其擔保範圍，上訴人請求塗銷抵押權難認有理。
㈣至上訴人謂本件性質上屬最高限額抵押權，因自62年2月15日
起一年之存續期間已屆滿，此一年期間內並無所謂擔保之債權發生，系爭抵押權已失所附麗等語。因與本件抵押權明白約定所擔保者之範圍，顯非最高限額抵押權，上訴人所指應有誤會等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認系爭土地原所有權人林楊三妹依系爭買賣契約，除所有權人登記名義變更一項未履行外，其餘皆因移轉占有，而將所有權之全部權能讓與買受人受領，對系爭土地僅空有名義而已無實質上經濟權益，自不因系爭抵押權之存在而受有何種妨害，並無除去系爭抵押權登記之實益，其藉由本件塗銷登記訴訟謀求「歸復」其已喪失之所有權「權能」，亦與誠實信用原則有違，應無受權利保護之利益及必要，上訴人本於繼承原理，其所繼承權利之實際權能範圍，應不能大於被繼承人，亦不可藉由繼承事實而回復被繼承人原本已喪失之權能，而認上訴人依所有物妨害排除請求權之法律關係向被訴人之請求，顯無理由，全部駁回。
四、上訴人不服原判決提起上訴，除引用原審所述外，另補陳：㈠系爭抵押權既有設定「存續期間」，可認系爭抵押權性質上
屬於「最高限額抵押權」。雖民法第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，係於96年3月28日修正、同年9月28日施行，惟依96年3月28日修正公布之民法物權編施行法第17條規定，系爭抵押權仍有民法第881條之1至第881條之17規定之適用。系爭抵押權係屬「最高限額抵押權」，約定存續期間為一年，故系爭抵押權所擔保之債權，應以設定日起一年存續期間內發生之債權，始為系爭抵押權擔保效力所及，倘若在系爭抵押權存續期間後發生債權，則不在抵押權擔保之範圍內。詎原判決不顧系爭抵押權之明確文字記載，竟謂系爭抵押權擔保之債權未能行使，消滅時效尚未起算等語，顯與上開法律規定不符，有判決違誤之處。
㈡上訴人主張系爭抵押權擔保之債權未發生，倘若抵押權人即
被上訴人予以否認者，參照最高法院裁判要旨，應由被上訴人證明系爭抵押權於存續期間內有擔保債權存在，否則抵押權失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效；再參照系爭抵押權設定契約書內容，足見系爭抵押權擔保內容為存續期間內所生「權利人張易宗對債務人林楊三妹之債權」，其它債權則不在系爭抵押權擔保之列，縱認系爭抵押權之擔保範圍，得逾越登記簿所登載之權利義務關係，進而擔保「台灣ＯＯ公司對林楊三妹之債權」（假設語氣），惟台灣ＯＯ公司既未依約於五年時間限制內取得工業用地許可證明，林楊三妹自無辦理系爭土地所有權移轉登記之義務，且台灣ＯＯ公司亦逾15年未行使權利，林楊三妹未違反買賣契約之約定，台灣ＯＯ公司對林楊三妹無可能有任何債權請求權存在，系爭抵押權無發生擔保債權之可能性，失所附麗，應予塗銷。詎原判決竟執與系爭抵押權無涉之「買賣契約」債權，逕認上訴人不得請求塗銷抵押權，其認事用法應有違誤，應予廢棄。
㈢系爭買賣契約書約定：「產權移轉登記日期限於本契約成立
五年內買受人取得工業用地許可證明文件之同時履行」，可知台灣ＯＯ公司能否於五年內取得工業用地許可證明，對系爭買賣契約及當事人而言，至關重要，誠為系爭買賣契約之重要之點，否則雙方豈可能於契約內特別載明：「限於本契約成立五年內」；若認無論台灣ＯＯ公司是否於五年內取得工業用地許可證明，雙方均有繼續履行系爭買賣契約之意思（假設語），則系爭買賣契約實無必要為上開約定，蓋若系爭土地確已終局出售予台灣ＯＯ公司（假設語），台灣ＯＯ公司本得隨時請求林楊三妹辦理土地所有權移轉登記，焉有可能增加履行移轉登記之條件限制，額外附加上開條件限制？是探求系爭買賣契約文字用語及當事人真意，應認系爭買賣契約附有解除條件，於台灣ＯＯ公司未依約於五年時間限制內取得工業用地許可證明時，雙方當事人即無履行買賣契約之意思，買賣契約之解除條件成就，失其效力。
㈤本件視同上訴人林金享所有系爭土地應有部分各24分之1，經
鈞院109年度司執字第2**3*號強制執行事件辦理拍賣程序，由訴外人陳長智拍賣取得，並已完成所有權移轉登記。本件上訴人及視同上訴人共有系爭土地之抵押權登記，係為擔保同一債權，擔保債權總金額為5萬元，而鈞院109年度司執字第2**3*號強制執行事件辦理拍賣程序，拍定金額合計27萬元（計算式：9萬元＋18萬元），被上訴人之抵押權擔保債權有優先受償權，鈞院民事執行處已製作分配表，將5萬元分配予被上訴人，並依法將5萬元提存至鈞院提存所。準此，被上訴人對系爭土地之抵押權擔保債權總金額5萬元，既已提存至鈞院提存所，被上訴人得自行提出債權原本資料向提存所領取，本件抵押權之擔保債權已不存在，抵押權失所附麗，即無繼續存在之必要，應予塗銷。㈥並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將上訴人共有花蓮縣○○
鄉○○段000○000地號土地，由花蓮縣花蓮地政事務所於62年收件、107年12月13日登記、擔保債權總金額50,000元、權利人張易宗、債務人林楊三妹、標的登記次序0034、0035、0036、0037、0038、0039、0040、0041、0042、0043、0044、證明書字號062花*字第0002*8號之抵押權設定辦理繼承登記後，予以塗銷。
五、被上訴人除引用原審所述外，另補陳：㈠上訴人之被繼承人林楊三妹於62年2月15日將其名下所有系爭
土地、以當時之7萬元(目前公告現值為7,232,376元)全部出售於伊等之被繼承人張易宗所經營之台灣ＯＯ公司，當時林楊三妹收訖全部買賣價金、將土地交付台灣ＯＯ公司管領使用，並由林楊三妹設定抵押權與該公司所指定之公司代表人張易宗、作為未來履行移轉所有權登記暨不履行時之損害賠償請求權等交易相關之擔保。上訴人否認上開事實，竟謂系爭抵押權與買賣契約無關，系爭抵押權並無所擔保之債權存在，抵押權登記應屬無效云云，難認有理。再參酌卷附土地抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄內記載:「債權人（張易宗）所設台灣ＯＯ股份有限公司如取得前項土地使用許可證同時，債務人應以無條件將前項土地所有權名義移轉與本公司取得並履行土地買賣契約條件之義務。」等語，並於「交易擔保權利種類」欄內記載:「交易擔保」及「提供所有權」等語，已在在足認系爭抵押權所擔保之債權乃系爭土地『買賣契約買受人債權』即「買受人對出賣人義務履行之債權」，亦即系爭土地買賣契約書內「特約事項』所約定買受人於出賣人不依約履行時所生之違約賠償金債權，得約定由抵押權人行使，是系爭抵押權於設定同時有其所擔保之買受人債權存在，理至明顯。業經原判決於理由欄內論列甚詳，上訴人對此部分未敘明究竟有何認定違誤情事，上訴應不足採。
㈡系爭買賣契約之買受人之交割義務（給付價金及受領標的物
之占有）均已履行、出賣人亦將土地之使用、收益等所有權中最重要核心之權能全部交付於買受人占有、由買受人行使，處分權則因同受買賣契約之拘束以及誠實信用原則而失去事實上及法律上處分權能。因此，系爭土地對於出賣人而言，僅有名目上所有人地位，完全喪失經濟上之現實利益，其空有所有權之名，但已無所有權實質內涵。此時，出賣人若行使消滅時效抗辯權而拒絕買受人辦理過戶之請求，無非以損害買受人為目的、且悖於誠信原則而不應准許，業經原判決闡述甚詳。上訴人依民法第767條第1項:「所有人對於妨害其所有權者，得請求其除去之。」之規定起訴請求塗銷系爭抵押權，然所謂「妨害」應指有損及所有人「權能」之經濟上現實利益而言，對於事實上已無所有權「權能」可受妨害之所有人，依前揭民法第148條之規定，因於權利行使上有濫用及違背誠信、有違事理衡平之情形，顯然欠缺權利保護之利益或必要。原判決認事說理合法有據，本件視同上訴人林玉嬌等11人均無異議而不再爭執，上訴人陳秀子之上訴並無理由。
㈢對於上訴人民事準備㈢狀 陳明鈞 院民事執行處分配案款5萬元
已提存於提存所而主張擔保債權已不存在乙節，伊認為屬非依債務本旨所為給付，不生清償效力，以民事執行處僅形式審查故。又系爭抵押權既然已由民事執行處塗銷，則上訴人之訴已顯然欠缺訴之利益等語，資為抗辯。
㈣並聲明：上訴駁回。
六、得心證之理由：㈠上訴人主張系爭抵押權之擔保權利總金額為5萬元，權利存續
期間自民國62年2月15日起1年，關於利息、遲延利息及違約金之約定，於系爭抵押權設定契約書上均記載為「無」，及視同上訴人即原共有人林金享所有系爭土地應有部分各24分之1，業經本院民事執行處以109年度司執字第2**3*號強制執行事件（下稱系爭執行程序）辦理拍賣程序，由受告知人陳長智以27萬元拍定並取得所有權移轉登記，本院民事執行處則將5萬元提存至本院提存所，並塗銷系爭抵押權24分之1等情，業據提出系爭抵押權設定契約書、系爭土地登記謄本及本院民事執行處函文為證，且為兩造所不爭執，並經本院調取上開執行事件卷宗核閱無訛，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文；又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之(最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照)；次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第307條、第326條分別定有明文；再按抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性；又共同抵押權之消滅原因，與普通抵押權同，且若拍賣依抵押物所獲得之價金或一抵押權實行，已足使債權全部受清償時，存在於其他抵押標的物上之抵押權，自應歸於消滅，此為抵押權消滅上從屬性之當然效果。又抵押權消滅後，抵押權人自負有塗銷抵押權登記之義務，此為當然之理，而為抵押物所有人之抵押人自得本於民法第767條規定，請求抵押權人塗銷抵押權登記，以排除其妨害。
㈢查系爭抵押權之擔保債權既因系爭執行程序提存拍賣價金而
全部消滅，揆諸前開說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨之消滅，則系爭抵押權之設定登記，對上訴人就系爭土地所有權之行使，自有妨害，依前開說明，上訴人訴請被上訴人於辦理系爭抵押權之繼承登記後予以塗銷，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人本於物上請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭抵押權辦理辦理繼承登記後將之塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
1、2項所示；又法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明用語尚非明確，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項（最高法院101年度台上字第768號裁定意旨參照）。查系爭抵押權前經塗銷24分之1，而上訴人所為聲明之用語並非明確，爰參酌上開裁判意旨，調整其聲明用語如主文第2項所示，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國112年7月18日
民事第二庭審判長法官李可文
法官鍾志雄法官邱韻如以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國112年7月18日
書記官陳姿利