臺灣高等法院109年度上訴字第4195號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4195號刑事判決

裁判日期：民國109年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4195號上訴人即被告 吳建穎 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第637號，中華民國109年10月8日第一審協商判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度撤緩毒偵字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商合意或撤回協商聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。刑事訴訟法第455條之10定有明文。
二、被告吳建穎於民國108年7月21日晚間8時許，在其位於新竹縣○○鄉○○路0段00巷00號住處內，以捲菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另以玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次犯行，經檢察官提起公訴，被告就被訴事實為有罪陳述，並請求認罪協商，原審法院同意後，由檢察官與被告進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審遂依兩造協商合意內容，於109年9月24日以協商判決判處施用第一級毒品部分有期徒刑7月、施用第二級毒品部分有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，此有相關卷證資料可參。
三、惟查：㈠按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經
言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴程式違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
㈡109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條
例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號主文參照）。
㈢觀之本次同時修正（尚未施行）之毒品危害防制條例第24條
第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」程序，依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」内，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且經此「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，即應以經該緩起訴處分並完成戒癮治療後，起算該「3年」内再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照)。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。
㈣本案被告施用毒品前案如下：
⒈被告前於88年間，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）
以88年度毒聲字第1910號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於88年10月29日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以88年度偵字第5213號為不起訴處分確定。又於89年間，經新竹地院以89年度毒聲字第909號裁定送觀察、勒戒，抗告後，經本院以89年度毒抗字第338號裁定抗告駁回而確定，因認無繼續施用毒品傾向，於89年5月10日執行完畢釋放，並經新竹地檢署檢察官以88年度毒偵字第886號為不起訴處分確定。再於92年間，為檢察官起訴並聲請強制戒治，就強制戒治部分，經新竹地院以92年度毒聲字第514號裁定令入戒治處所施以強制戒治，起訴部分則經同法院以92年度易字第411號判決判處有期徒刑3月確定，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而就戒治部分辦理停止戒治，接續執行前開有期徒刑3月，於93年4月9日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。
⒉而被告於108年間，經新竹地檢署檢察官以108年度毒偵字第1610號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自108年12月10日起至110年6月9日止，被告並應於108年11月18日起至109年11月17日止完成戒癮治療，惟被告於前開緩起訴期間，未依規定按期到醫院接受戒癮治療，違反檢察官附完成戒癮治療之命令，而經檢察官以109年度撤緩字第139號撤銷緩起訴處分確定，另以109年度撤緩毒偵字第141號提起本件公訴等情，有前開案號卷宗可佐，足認被告並未完成戒癮治療，事實上顯未完成等同於「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。因此，被告於本案之108年7月21日施用第一、二級毒品犯行，即不得以距離其最近1次緩起訴處分確定之日期計算是否「逾3年」，而應以距離其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放完畢之日即93年1月9日計算，其後迄今未再有其他法院裁定命觀察、勒戒、強制戒治等情，有本院被告前案紀錄表可佐。依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或經由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。
四、撤銷原判決並發回之理由：依起訴書所載，檢察官於109年7月8日製作起訴書，書記官於同年月17日製作正本，則本件起訴對外公告發生效力之時間顯在109年7月15日修正毒品危害防制條例施行之後，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第1款、第20條第1項、第3項規定，檢察官得為附命完成戒癮治療之緩起訴，或聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，卻誤向原審法院提起公訴，其起訴顯然違背規定，原審依法應為公訴不受理之程序判決。乃原審依檢察官及被告之協商，判決被告有期徒刑7月、4月，即有違誤，被告上訴指其本次108年7月21日施用毒品時間，距最近1次強制戒治執行完畢時間，已逾3年，不得為實體判決，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第455條之10第3項、第455條之11第1項，判決如主文。
中華民國109年12月31日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國110年1月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。