裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1881號刑事判決
裁判日期：民國104年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1881號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告章庭祥選任辯護人林宜慶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第12712號、103年度毒偵字第2814號），本院判決如下：
主文章庭祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、章庭祥前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，於88年2月12日執行完畢出所；又於同年，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，於88年8月30日執行完畢出所。而章庭祥除前開施用毒品案件，於88年間，並因違反槍砲彈藥刀械管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第357號判決判處有期徒刑5年4月，併科新臺幣罰金50萬元，並經最高法院以93年度台上字第2066號判決上訴駁回而確定，章庭祥於該案執行中未遵期到案，而經通緝，並於96年7月6日緝獲，開始執行上開槍砲案件之刑期。
然章庭祥於緝獲當時，亦查獲有施用毒品之犯行，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第532號裁定送觀察勒戒，而先予執行觀察勒戒，嗣因認有繼續施用傾向，復經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第723號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於97年7月1日停止戒治釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年7月7日以97年度戒毒偵字第
103號為不起訴處分確定，章庭祥並自前開強制戒治執行完畢日即97年7月1日，隨即入監接續執行上開槍砲彈藥刀械管制條例案件之殘刑，直至101年6月21日假釋付保護管束出監，於102年6月28日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月7日16時20分為警採尿前96小時內某時，在綽號「 阿明 」之友人位於臺中市之住家，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年5月7日10時許，為警持搜索票至其位於臺中市○區○○○○○街○○號7樓之租屋處執行搜索，並採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命及安非他命之陽性反應，而悉上情。
三、案經雲林縣警察局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件公訴人、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、上揭事實，業據被告章庭祥於本院審理時供承不諱，且被告於103年5月7日16時20分許，經警採集其尿液送檢驗之結果，呈現甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有雲林縣警察局刑警大隊偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表（尿號：G0-000000）（偵卷第70頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（檢體編號：G0-000000）（偵卷第72頁）各1份在卷可稽。是被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決參照）。本件被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，於88年
2月12日執行完畢出所；又於同年，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，於88年8月30日執行完畢出所等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告之在監在押紀錄在卷可參，是被告於第一次觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯上開施用毒品罪，並經第二次觀察勒戒執行完畢，則其再度犯本件施用毒品犯行，雖距前述第一次觀察勒戒執行完畢後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法論科。
四、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載之科刑、執行紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。則檢察官雖於起訴書之犯罪事實欄論以：被告因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於102年12月20日易科罰金執行完畢等語，而於起訴書之證據欄二論以被告為累犯等語。然被告此部分犯行，業經臺灣高等法院臺中分院以103年度聲字第1513號裁定，與其所犯之入出國及移民法案件、偽造文書案件等，合併定應執行有期徒刑7月確定，有該裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。是被告所犯公共危險案件，既已與其他案件合併定應執行刑，在該執行刑執行完畢前，不因部分案件已形式上執行完畢，而生執行完畢之效果，自無從以此論以累犯，附此敘明。
六、本院審酌被告有事實欄所載之觀察勒戒、強制戒治及刑之執行紀錄，仍不知悔改，不思戒絕其毒癮而再次違犯本件施用毒品罪，顯然缺乏戒絕毒品之決心，原有再入監矯治之必要，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另略以：被告章庭祥前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第103號為不起訴處分，又違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑5年4月確定，於民國102年
9月18日執行完畢；又因公共危險案件，再經法院判處有期徒刑3月確定，於102年12月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，仍基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意，於103年年初某時，以不詳方式（警詢自稱由綽號「 小李 」之不詳姓名年籍成年男子處取得）取得可以製成各式飲料包之含有微量第一級毒品海洛因之白色粉末4包（扣案物編號：7-2、10-1、10-2、10-3)及其他原料後，即將之藏放於其位於臺中市○區○○○○○街○○號7樓之租屋處。嗣於103年5月7日上午10時許，經警持搜索票，在其上開租處查獲，並扣得上開含第一級毒品海洛因之白色粉末4包、含第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」成分純度約1％之橘色藥錠900顆（扣案物編號：1，共淨重175.83公克，驗餘175.65公克，驗前總純質淨重約1.75公克）及相關之粉末1包（扣案物編號：2，毛重
357.5公克）、灰色不明粉末6包（扣案物編號：3-1至3-6，毛重共460公克）、不明結晶體4包（扣案物編號：4-1至4-4，毛重共428公克）、不明結晶塊1大塊（扣案物編號：5）、不明白色粉末3大包（扣案物編號：6-1至6-3，毛重共1123公克）、粉末2小包（扣案物編號：7-1至7-2，毛重共1.41公克）、不明物1小瓶（扣案物編號：8，毛重6.2公克）、殘渣袋15個、不明白色粉末4包（扣案物編號：10-1至10-4，毛重共55公克）、夾鍊袋8包、電子磅秤1個、分裝勺5支等物，因而循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。
又一事不再理為刑事訴訟法之根本原則，對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後2次起訴，法院應依刑事訴訟法第303條第2款就重行起訴部分諭知不受理之判決（最高法院90年度台非字第50號判決意旨參照）。
三、訊據被告固不否認有檢察官所指於上開時地持有第一級毒品海洛因且為警查獲之事實，惟堅詞否認該毒品海洛因係基於販賣之意圖而持有。經查：
（一）被告於103年年初某時，自綽號「小李」之不詳姓名年籍成年男子處取得含有微量第一級毒品海洛因之白色粉末4包（按即扣案物編號：7-2、10-1、10-2、10-3）後，即將之藏放於其位於臺中市○區○○○○○街○○號7樓之租屋處，嗣於103年5月7日上午10時許，經警持搜索票，在其上開租處查獲，並扣得上開含第一級毒品海洛因之白色粉末4包之事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且上開扣案之白色粉末4包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，確含有第一級毒品海洛因成分，此有該院103年6月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參。是被告犯持有第一級毒品罪之事證明確，至堪認定。
（二）而檢察官認被告持有上開海洛因係基於販賣意圖之論據，無非係以被告前有多次因販賣毒品之犯行遭起訴，且本次扣得之第一級毒品海洛因，同時含有咖啡因成份，與一般販賣毒品之人所持之咖啡包物相符，顯係被告用以販賣他人所用之物。惟查：
1、本件自被告處扣得之白色粉末4包，雖經送驗而確認含有第一級毒品海洛因之成份，已如前述，然除扣案物編號10-1之純度為0.8％外，其餘粉末之海洛因純度均小於1％，依該鑑驗書之備考欄5所載，記載純度小於1％，係因濃縮檢驗純度後，仍低於儀器定量極限（偵卷第65頁），才以儀器極限最低值記載，其實際純度顯然較1％為少，且儀器已無法明確檢驗。則純度如此稀少之海洛因，施用結果是否能生一般施用海洛因之毒品反應，已有可疑。單純以被告持有上開極微量海洛因之行為，難認其主觀上確有販賣之意圖。
2、檢察官雖認上開扣得之白色粉末除海洛因成份外，另含有咖啡因成份，顯係製作成咖啡包販售等語。然上開扣案之海洛因中，僅有扣案物編號10-1、10-2驗得微量咖啡因成份，並非全部扣案之海洛因均可驗出咖啡因成份，且所驗出之咖啡因成份均屬微量，亦與一般製作咖啡包販賣之毒品比例有別，自無從單以此節，即認被告有製作咖啡包對外販售之主觀犯意。
（三）從而，被告持有第一級毒品海洛因部分，尚乏證據認定被告主觀上係基於販賣之意圖而持有，依罪疑有利於被告解釋之法理，自難論被告以毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，而僅能論被告以同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
四、再據被告於本院審理中供稱，本件扣案之第一級毒品海洛因
4包，應係其先前為販賣第一級毒品，使用剩餘殘渣袋分裝時，不小心混到的等語（本院卷第58頁背面）。經核被告前因販賣第一級毒品案件，經檢察官起訴而於103年9月16日繫屬本院，經本院以103年度訴字第1583號審理後，於103年12月25日以被告犯販賣第一級毒品罪而分別判處如該判決附表一編號9至13所示之刑，經被告提起上訴，現由臺灣高等法院臺中分院以104年度上訴字第217號審理中，尚未確定等事實，有臺灣臺中地方法院檢察署103年9月16日中檢秀有103偵19225字第95244號函上之收狀章、上開判決書及臺灣高等法院被告前案記錄表各1紙在卷可考。參以該案中，被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪時間為103年3月10日至15日間（見該判決附表一編號9至13），員警係於103年7月16日22時30分許，前往被告前開位於精誠三十一街之租屋處執行拘提，並扣得海洛因2包、電子磅秤、夾鏈袋、手機等物，始查獲該案；而本案查獲被告持有第一級毒品海洛因之時間為103年5月7日，有雲林縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄（警卷第14頁至第16頁）附卷可稽，足見本案查獲時間係員警查獲另案販賣第一級毒品犯行前。則被告前開所稱，本件查獲之海洛因，係因其使用先前販賣第一級毒品所遺留之殘渣袋，才會混到海洛因等語，非無不能。依罪疑有利被告原則，自應認被告於本案所持有之第一級毒品海洛因，為另案販賣第一級毒品海洛因之部分行為，依吸收關係，論以一行為無訛。然本件檢察官起訴之被告持有第一級毒品犯行，係於前案繫屬本院後之103年12月23日方繫屬本院，而此持有犯行既另因前案販賣犯行經檢察官起訴且繫屬本院復經判決有罪，其持有之低度行為自應為嗣後販賣之高度行為所吸收，換言之，兩案屬同一案件，本件乃重複起訴，且繫屬在後，揆諸前開說明，就本件被告持有第一級毒品部分應諭知不受理之判決。
五、至其餘扣案物，或經送驗結果未驗出管制之藥品或毒品反應，而非違禁物，或經被告否認為其所有，而認與本案無關，自均無從予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中華民國104年3月5日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官洪瑞隆法官楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許瓊文中華民國104年3月5日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。