裁判字號：臺灣臺中地方法院94年醫字第20號民事判決
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決94年度醫字第20號原告甲○○即丙○○之訴訟代理人 鐘登科 律師複代理人 鄭志誠 律師被告乙○○被告國軍台中總醫院法定代理人 郭武憲 上列二人共同訴訟代理人 黃清濱 律師
林輝明 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第176條分別定有明文。本件原告丙○○於民國96年2月15日死亡，而丙○○之母甲○○為其繼承人，甲○○於96年6月20日具狀聲明承受訴訟，經本院於是日將該書狀當庭送達於被告，故本件承受訴訟，於法即無不合。
貳、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠丙○○於92年8月間在空軍防砲警衛司令部第九一二指揮
部本部連服義務役，軍階為上等兵。其於92年8月12日返營途中遭逢意外致傷，倒臥在台中縣○○鎮○○路○○○號巷口，經路人發現報警，先送童綜合醫院就醫，復於翌日即同年月13日轉送被告國軍台中總醫院（以下僅稱國軍台中總醫院）就醫，由該院神經科外科醫師即被告乙○○（以下僅稱乙○○）負責診治。乙○○為專業醫療人員，對於醫療行為自應善盡注意義務。未料乙○○於初步診斷時即診斷不出丙○○病因，但因丙○○腦壓昇高，乙○○乃於92年8月17日為丙○○開顱進行腦室引流手術，後又以發現丙○○腦內有血塊為由，於同年月21日再度進行血塊清除手術。但因丙○○術後發生感染狀況，乙○○為卸免其責，竟將本次手術記錄為腦瘤切除術（若丙○○係腦腫瘤，則乙○○本應按照醫院標準流程先行通報癌症中心，經放射性治療無效果後始得為手術切除，然乙○○竟未依前揭程序逕予切除，顯有過失）。又丙○○在92年8月21日術後復原狀況本亦良好，但乙○○明知進行腦部手術極易造成患者腦部感染，在為丙○○行腦部手術後，本應依規定會感染控制科，由感染控制科醫師給予適足之抗生素治療。然乙○○竟疏於注意，並未會感染控制科即自行給予抗生素，且於丙○○術後診治期間連續多日未至丙○○病榻了解丙○○病情，致使丙○○腦部受到細菌感染，終致搶救無效。乙○○之診療確有過失，自應依民法第184條之規定賠償原告所受損害。另國軍台中總醫院於丙○○接受開刀治療後，明知丙○○極易受到細菌感染，本應提供丙○○無菌之照護空間，然竟未能提供，致使丙○○之病情因細菌感染而惡化，故國軍總醫院就丙○○之死亡結果，亦應負其責任。況國軍台中總醫院為乙○○之僱用人，依民法第188條第1項之規定，亦應與乙○○負連帶賠償責任。
㈡行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）於96年
2月7日所製作之鑑定書（以下稱系爭鑑定書），其內容係基於不正確之卷證資料所為，與事實不符，應不可採：
⒈系爭鑑定書所依據之卷證資料，係為本院94年醫字第20
號卷1宗及國軍台中總醫院病歷2冊及X光片1袋，其中就病歷2冊及X光片1袋部分，因是由國軍台中總醫院所製作，其內容之正確性即有疑義。由國軍台中總醫院於92年10月9日寫給立法院關於丙○○之病情說明報告中陳稱「病人丙○○由童綜合醫院轉入，在童綜合醫院住院十多天，轉入診斷為疑似中樞神經感染…」，然依童綜合醫院對丙○○之診斷證明書記載，丙○○於童綜合醫院住院時間僅只一天，與國軍台中總醫院所稱「丙○○在童綜合醫院住院十多天」相差甚遠。而丙○○在童綜合醫院之住院天數，於丙○○轉入國軍台中總醫院時即為國軍台中總醫院所明知，此由國軍台中總醫院所製作丙○○之護理記錄可知。準此，國軍台中總醫院連給立法院關於丙○○之病情說明報告，為企圖將醫療不當之過失蒙混過去，已為不實之說明，則又如何能期待國軍台中總醫院於製作丙○○之病歷時能據實記載。又此份致立法院之病情報告另載稱「92年8月16日由外科接手…．雖在電腦上未見有水腦徵象，但有腦壓昇高症狀…所以建議行腦室引流…」云云，然依據國軍台中總醫院93年4月14日所開立丙○○之診斷證明書，其於治療經過及處置意見欄中陳稱「因腦部電腦斷層發現有水腦及腦水腫，故予以腦室體外引流（92年8月17日）…」，對照國軍台中總醫院前後之說法明顯不同，對於丙○○於92年8月17日進行開刀手術之病因為何，國軍台中總醫院正式文件上之說法亦前後矛盾，實難令人相信由國軍台中總醫院製作之丙○○病歷資料，其內容具有完全之正確性。
⒉從丙○○之病歷2冊等資料中記載丙○○患有腦瘤，並
於92年8月21日施行開顱手術作腦瘤之部分切除。惟國軍三軍總醫院之診斷證明書表示於93年10月21日就丙○○腦脊髓液細胞檢查結果，未發現有腫瘤細胞，則乙○○對丙○○所施行之開顱手術既對腫瘤僅為部分切除，為何事後國軍三軍總醫院之檢驗卻沒有腫瘤細胞存在。本件乙○○是否有醫療過失之基本事實為丙○○是否患有腫瘤，而丙○○是否患有腦瘤之事實，既有前後二家醫院診斷結果不同之情，實不應僅由國軍台中總醫院所製作修改之丙○○病歷來作判斷。故系爭鑑定報告就丙○○是否患有腦瘤及其醫療情形所作之鑑定，係僅依丙○○書面病歷資料做出研判，甚至未參考丙○○於國軍台中總醫院住院時由多位護士所製作之護理紀錄，此鑑定結果實難令人信服。
⒊系爭鑑定報告之鑑定意見㈠略謂：「…8月19日進行頭
部磁振攝影檢查，確認病人有腦瘤及水腦症…」，然對照丙○○住院時8月20日之護理紀錄可知，丙○○進行頭部磁振攝影檢查之正確時間係在8月20日下午4點40分之後，可知系爭鑑定報告所依據之丙○○病歷紀錄，其內容多有不實之記載。復依乙○○於92年8月25日對丙○○家屬所作之病情說明之錄音內容可知，乙○○在對丙○○進行腦部手術後，已確認丙○○腦部之病變為血塊所造成，而非腫瘤，因此乙○○所製作修改丙○○之病歷資料，其內容竟仍指稱丙○○患有腦瘤，與先前對丙○○家屬之說明不符，則乙○○若非對丙○○家屬未盡病情據實說明義務，具有醫療過失，即屬未依法詳實記載丙○○之病歷資料，其行為該當於刑法第213條之公務員登載不實罪。是故丙○○病歷資料之正確性顯有重大疑義，醫審會所作成之系爭鑑定報告，其鑑定結果即非可採。
⒋鑑定報告中第二點委託鑑定事由：丙○○於92年8月21
日施行手術前，其病歷中有無已告知病患或其家屬有關丙○○已罹患有腦部腫瘤而應予切除之記載？鑑定報告係以「8月20日的手術同意書有記載：因患腦內腫瘤需實施開顱手術，此同意書上有家屬簽名」為由，認為乙○○已盡說明義務。然依據乙○○於92年8月19日對丙○○家屬解說病情之錄音內容可知，丙○○於手術前所做之顯影劑測試，並無顯影腫瘤，故乙○○於手術前尚無法確定丙○○腦中之病變究係為血塊或是腫瘤，則乙○○又如何於手術前92年8月20日之手術同意書上記明此次手術之病因為腦內腫瘤。實則家屬於手術同意書及麻醉同意書上簽名當時，其上並未記載病因，該92年8月20日手術同意書上之病因記載，乃係事後填寫，不可採信。
⒌檢視丙○○家屬所簽名之手術同意書及麻醉同意書共計
12張，其中同日之手術同意書及麻醉同意書之醫生簽名竟均為同一人，實與常情不符。且對照92年8月17日、8月20日與92年9月8日、9月15日等8張同意書可發現，乙○○之簽名字跡顯然不同，而92年8月17日、20日之手術同意書及麻醉同意書，於醫師欄簽名之字跡與丙○○住院時之8月20日護理記錄中，護士之字跡相同，此可證實，上開8月17日及8月20日之同意書並非乙○○親自簽名，而係由護士代為簽名，明顯違反手術同意書及麻醉同意書均需由醫師親自簽名之規定。另對照92年8月17日及8月20日同意書上之記載，更可看出8月20日之病因記載，字跡與簽名部分不同，更可證明於8月20日護士代乙○○簽完名，拿手術同意書及麻醉同意書給丙○○家屬簽名時，尚未記載病因，其上「腦內腫瘤」之記載，顯係乙○○事後填寫上去。綜上所陳，系爭鑑定報告以8月20日的手術同意書家屬有簽名，來認定乙○○有向家屬說明已罹患腦內腫瘤而應予切除一事，顯係基於被修改過之同意書所為之認定，既然此項認定之前提事實已不正確，則此一鑑定結果即無可採。
⒍另檢視系爭鑑定報告第十一點之鑑定意見，可知醫審會
明知本次鑑定係針對丙○○之病情及乙○○是否有醫療上疏失為第二次鑑定，而送請第二次鑑定之用意即係因案情尚有未臻明確之處，故須由專業機構再行就鑑定事項作進一步的確認，以釐清爭點。惟查系爭鑑定報告之鑑定意見，其內容竟與醫審會於93年12月2日第0000000號鑑定報告中之鑑定意見完全一模一樣，全文一字不漏照抄，僅標點符號有作小幅更動，則如此草率、剪貼而成之鑑定意見，完全抹滅本案送請第二次鑑定之用意，對案件事實及爭點之釐清，全無半點幫助。
㈢丙○○實未患有腦內腫瘤，乙○○在無開刀必要之情況下
，任意對丙○○進行開顱手術，增加丙○○遭受感染之機會，導致丙○○嗣後慘遭院內病菌感染，乙○○之醫療行為顯有過失。
⒈依據國軍台中總醫院於92年10月9日寫給立法院關於丙
○○之病情說明報告，國軍台中總醫院已自承「在內科已由腫瘤科醫師會診，並接受多項檢查，發現並無異常。」可知丙○○於92年8月13日住進國軍台中總醫院時，已先由專業之腫瘤科醫師進行多項檢驗，並未發現異常，可見丙○○實未患有腦瘤。然乙○○於92年8月16日接手對丙○○之治療工作，竟於92年8月21日即對丙○○進行開顱手術，而其事後辯稱手術原因係丙○○患有腦瘤，不僅其說詞與腫瘤科醫師之檢驗結果不符，且方接手丙○○之醫療工作僅短短五天，甚至丙○○施行頭部磁振攝影檢查之正確時間係在92年8月20日下午4點40分之後，即可判斷出丙○○患有腦瘤，更進而對丙○○施行開顱手術，乙○○所為之醫療行為實與常情不符。
⒉依據國軍三軍總醫院之診斷證明書，表示於93年10月21
日就丙○○腦脊髓液細胞檢查結果未發現有腦瘤細胞，更可證明丙○○根本未患有腦瘤。概因乙○○已承認先前對丙○○所施行之開顱手術僅對腫瘤為部分切除，則必有腫瘤細胞留存於丙○○體內，惟嗣後丙○○於國軍三軍總醫院之檢驗報告卻完全未發現腫瘤細胞，即可證明乙○○辯稱丙○○患有腦瘤一事並非事實，顯然丙○○之病情本無開刀之必要性。而乙○○對丙○○之病情未盡醫療評估、檢測之工作，即任意對丙○○進行開顱手術，增加丙○○被感染之機會。嗣後更因丙○○已於國軍台中總醫院中受到感染，病情惡化。
⒊按「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關
係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下始得為之。但如情況緊急，不在此限。」醫療法第63條第1項定有明文。且但書所定「但如情況緊急，不在此限」係指「病人病情緊急，而病人之配偶、親屬或關係人並不在場，亦無法取得病人本身之同意，須立即實施手術，否則將立即危及病人生命安全之情況下，始不受上揭醫療法第四十六條第一項（修法前）本文規定之限制。」復有行政院衛生署78年12月12日衛署醫字第80263號函釋可稽。倘乙○○於92年8月21日為丙○○施行手術前已知丙○○患有腦瘤，則其於非緊急情況下為丙○○實施開顱手術行為前，未曾向丙○○家屬告知說明手術的原因、成功率、可能併發症及危險。從而，病人或其親屬無從獲得必要醫療資訊藉以發動「醫療自主權」而決定是否應該立即接受手術，或徵詢第二意見後再作決定，或轉往其他醫院接受治療。於是在非知情之下所作同意，就是醫事法學說上所謂非「知情同意」，乙○○違反保護病人之法律，依民法第184條第2項規定為有過失，且其過失致丙○○接受手術因感染而死亡的結果間有相當因果關係。
⒋乙○○陳稱其於92年8月21日對丙○○進行開顱手術時
，於開刀過程中取下三塊組織送病理檢驗，並有病理報告為證。然乙○○迄今從未讓丙○○家屬見過其所謂「三塊組織」，亦無從證實其所謂「三塊組織」係自丙○○體內所取出。另檢視乙○○所提出之病理報告，整份報告均係電腦打字所製作而成，惟受檢驗人之姓名，竟係手寫而成，則該份報告究係否為丙○○之病理報告即有疑義。再對照乙○○所提出丙○○之其他病歷資料，丙○○之姓名均係由電腦打字而成，更加顯示乙○○所提出之病理報告，其真實性並非無疑。
⒌開顱手術為醫學上極為專精之手術，手術施行過程及術
後併發其他症狀之風險極高，若真如乙○○所稱於92年8月21日手術前即發現丙○○患有腦瘤（丙○○否認），則乙○○自應踐行開刀前相關之準備手續，諸如：通報癌症中心；對丙○○先施以放射線治療，使腫瘤周邊組織萎縮，避免開刀時受到傷害，並腫瘤縮小以利摘除；事先評估腫瘤之位置是否有摘取之必要性，並對丙○○家屬進行說明，取得同意等等。惟從丙○○之病歷資料中，未見有任何乙○○對丙○○進行放射線治療之相關記錄，對於丙○○患有腫瘤一事，亦未見乙○○通報癌症中心，更遑論乙○○曾對丙○○家屬就丙○○患有腫瘤一事進行說明。且乙○○於92年8月20日下午4點40分以後方對丙○○做頭部磁振攝影檢查，在對丙○○之病情未作詳細檢驗及評估之前，即於隔日92年8月21日對丙○○進行開顱手術，手術準備過程如此急迫粗糙，完全非專業醫師於手術前所應踐行之準備程序。由此更可證明丙○○未患有腦瘤，否則乙○○即不會如此草率為丙○○進行開顱手術。
㈣丙○○因院內感染導致死亡，實可歸責於乙○○之醫療過失所致：
⒈對於頭部有創傷之病人於接受開刀前後，本應注意要給
予適足抗生素以預防感染，而乙○○對此醫療常規，亦無任何不能注意之情事，卻疏未給予丙○○適足之抗生素，及未依感染管制相關規定照顧（如會同感染科醫生對丙○○作感染控制），致使丙○○事後發生腦部腦膜炎之感染，合併腦部膿瘍迄今已死亡。事後經細菌培養證實，丙○○於國軍台中總醫院感染之AB菌種（AcinetobacterBaumannii菌），係常見於醫院加護病房內感染之菌種，需賴醫療人員給予適足之感染控制及隔離措施始得避免，足見丙○○於國軍台中總醫院遭到院內感染，即是因當初乙○○預防感染、管制不當所造成。而丙○○住院之初，丙○○母親已特別向乙○○提醒丙○○之抵抗力較差，要特別注意感染，然國軍台中總醫院竟表示丙○○之感染係丙○○所罹患疾病不可避免之容許性風險，完全無視於國軍台中總醫院就其治療方式、場所及設備有預防病人遭受感染之責任，其不負責任之態度由此可知。
⒉醫師對於不同病情之病人，理應針對其病情之嚴重性而
施以不同程度之醫療措施，方可謂已盡醫療照顧責任。丙○○死亡之主因在於其手術後被AB菌種感染，且係丙○○在國軍台中總醫院住院時遭到感染。而乙○○對於丙○○因體外腦室引流管之放置，原本就很容易產生感染，且其對丙○○之抵抗力較低於一般人之情形亦知之甚詳，則在丙○○感染AB菌種之前後，乙○○即應對丙○○加強感染控制及隔離之醫囑或施以必要措施等情，而非僅以一般人之標準來處理預防丙○○遭受感染之事宜。然自丙○○於92年8月15日自神經內科移轉至神經外科由乙○○負責診治開始，乙○○從未將丙○○之病情會同感染科醫師進行感染控制之相關程序，且自92年8月15日至92年9月18日止，在記載丙○○病程紀錄之病歷用紙上，全無被告之簽名，僅有訴外人 張顧議 醫師之簽名（在被告所提出丙○○之病歷資料中，乙○○已於事後補蓋印章，由此更可證明乙○○已修改過丙○○之病歷資料），顯見乙○○未盡對丙○○之醫療照顧責任。
⒊丙○○進行頭部磁振攝影檢查之正確時間為92年8月20
日下午4點40分之後，而在檢測之前，乙○○於加護病房內拆除丙○○頭上之腦壓監測器，並注射Dormicum（麻醉鎮定劑，三級管制急救針劑）前後二次共計4mg，對於此種具有高感染風險之拆除程序，竟未於無菌之手術房中進行，而直接在加護病房中進行拆除，且拆除過程更導致丙○○大量出血，經直接加壓止血10分鐘後方無出血。則乙○○所為之拆除動作，既有侵入丙○○體內之行為，並注射麻醉鎮定劑，且拆除行為既會造成病人出血之狀況，則拆除之地點是否應在無菌之手術房進行始為妥當？在非無菌之加護病房內（依據相關醫療資訊，醫院內之加護病房經常充斥各種病菌，實為院內感染之主要源頭；且衛生署曾公告，醫護人員之雙手袖口及衣服領帶是最大的帶原者。）進行此種拆除動作，是否會造成丙○○受到院內感染？上述各點均係乙○○於本案中是否具有醫療過失之重要爭點，均有釐清之必要。嗣後丙○○受到院內感染，則乙○○是否已盡預防丙○○受到感染之責，除由乙○○對丙○○之各項醫療行為及預防感控措施為判斷依據外，亦需由乙○○對丙○○之病情，究竟有否知會感染科醫師一同會診，及於丙○○確定受到感染之後，乙○○有否與感染科醫師組成感染控制小組，積極治療丙○○受到感染之病情等事進行判斷。另從原證10可知，在丙○○已受到感染之際，乙○○對丙○○之照顧仍堅持照一般程序繼續觀察病情（如拒絕讓丙○○住進隔離病房），亦未聯絡感染科醫生一同會診，最終因乙○○對丙○○病情之判斷錯誤，導致丙○○因感染而死亡，則乙○○實應就丙○○被感染之事實負過失責任，而依據民法第184條規定對丙○○負損害賠償責任。
㈤醫院進行檢體病理檢驗程序均會製作檢體送檢流程表，但
本件病歷中卻無丙○○病理檢驗之檢體送檢流程表。依此，丙○○究係何時開刀？何時將檢體送檢？由何人送驗？何人簽收？檢體多大？何人採樣？何人開取檢驗單？等等均未據國軍台中總醫院提出證據證明，自不能依其片面主張，即採信其所提出之「病理檢驗報告」所記載之檢體來自於丙○○。況且，國軍台中總醫院既未能證明丙○○確實患有腫瘤，且消極不配合將丙○○之檢體及玻片送請財團法人長庚紀念醫院林口分院（以下簡稱林口長庚醫院）進行檢驗，依舉證責任分配之法理，自應由被告負擔事實真偽不明之不利益。
㈥原告之請求項目如下：
⒈看護費用：丙○○生前每日僱人看護之費用為新臺幣（
下同）2,300元，所生損害之計算時期自92年8月13日起至96年2月15日止，共計為2,946,300元（2,300×365×3+2,300×186=2,946,300）。⒉勞動能力喪失之損害賠償：丙○○完全失去勞動能力，
僅以最低薪資每月15,840元計算，因發生事故時為20歲，而其於96年2月15日死亡，則勞動能力喪失之損害賠償為自92年8月13日起至96年2月15日止，共計為665,280元（15,840×12×3+15,840×6=665,280）。
⒊慰撫金：丙○○因被告之醫療過失，前後開刀數次，終
致呈現植物人狀態，丙○○所受損害實非金錢所能彌補，爰請求精神慰撫金10,000,000元。
⒋以上合計共13,611,580元。
㈦為此，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應連帶給付原告13
,611,580元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔。
被告抗辯：
㈠乙○○之醫療行為無過失，國軍台中總醫院所提供之醫療服務並無瑕疵：
⒈丙○○因具軍人身分，遂於92年8月13日由童綜合醫院
轉至國軍台中總醫院，當時轉診來院之診斷即為中樞神經感染（CNSinfection）、疑腦膜炎，因被診斷為疑似腦部膿瘍（R/Obrainabscess）而收治住入加護病房
（ICU）。住院之初，因丙○○當時既有疑似腦部感染之現象，國軍台中總醫院之醫師即已使用抗生素（Vancomycin以及Rocephin）治療，後丙○○因疑似腦膿瘍，顱內壓上升（IICP），遂會診神經外科醫師乙○○，經安排實行EVD腦室體外引流手術，以緩解顱內壓上升（IICP）之現象。丙○○復於92年8月19日接受頭部電腦斷層（CT）及磁振造影檢查，認為有腦瘤、水腦瘤，故於92年8月21日安排開顱手術，並於開刀過程中將取下之三塊組織送病理檢驗，病理報告並確認為sube-pendymoma，並無原告所言病患無罹患腦瘤而醫師擅自施行腦瘤手術之情形。
⒉本件醫療過程完全符合醫學原理：
⑴丙○○被轉診至國軍台中總醫院時，國軍台中總醫院之
醫師已經就當時丙○○之臨床狀況即丙○○之腦瘤生長於腦室及尾核處，其醫學上之治療重點在於降低顱內壓力及切除腦瘤，而腦室引流術係降壓之方式之一，此方式可能產生感染，所以需要使用抗生素，必要時也需將引流管拔除或換位置重置，以保持引流之暢通。因此乙○○對於丙○○施以腦室引流術及切除腦瘤手術，乃係依一般醫療常規，並未有不合理之處。又抗生素之使用係配合手術及細菌培養之結果，且治療後細菌培養已無細菌長出，並引流管阻塞時，乙○○亦視情況予以拔除或重置。乙○○實施之醫療行為符合醫學之專業水準，醫療過程並無過失可言。
⑵乙○○於92年8月21日為丙○○進行開顱手術，其取出者係腦瘤。
⑶由童綜合醫院轉診至國軍台中總醫院時，丙○○已診斷
罹有中樞神經感染，國軍台中總醫院在接受丙○○之初，神經內科醫師業已開立抗生素，後因病情需要，進而會診神經外科乙○○，並由乙○○接續處理。乙○○其後之治療過程，已經臺灣臺中地方法院檢察署偵查終結不起訴確定，有93年偵字第6139號不起訴處分書及94年上聲議字第143號駁回再議處分書可憑，且醫審會鑑定並無過失（編號0000000號鑑定書鑑定意見）。⑷丙○○手術後，不僅乙○○善盡查房以及照護病人之責
任，國軍台中總醫院之醫護人員並對丙○○提供仔細、周全之照顧。
⑸關於術後感染，乙○○已盡最大努力防範，體外腦室引
流管之放置，原本就很容易產生感染，故在施行該手術前，原本對無菌之要求就很嚴格，在術後照顧上，也非常小心。例如，沒必要時不要換紗布，在所有接口處罩上紗布，將所有管子包覆在紗布之下，目的在減少與外界的接觸。這類病人需要在隔離環境，並減少與非專業醫護人員接觸，為了更好照顧，術後並將病人於加護病房中心特別照護及適當監測，原本不容許非屬醫療專業人員之家屬在其內長期逗留，但無奈丙○○家屬堅持一定要二十四小時陪在病床旁。丙○○除了自身之中樞神經感染，嗣後在住院期間，於院內發生續發性感染，並非由於乙○○之醫療過失或台中國軍總醫院提供之醫療場所、設備有瑕疵，而係所罹患疾病本身不可避免之容許性風險，被告之治療亦完全符合醫學常理。況且此一感染與丙○○後來之病情變化並無相關，亦無因果關係。蓋根據文獻紀錄，該種細菌（Acinetobacterbaumanni）感染最常來自呼吸道，若細菌培養出具多種抗藥性的菌種，則死亡率高達八成左右，若與非抗藥性菌種一起統計，死亡率也有六成左右。丙○○經國軍台中總醫院提供最好之抗生素，加以緊密監測及多次培養，調整用藥，在丙○○轉診至三軍總醫院前，血液及腦脊髓液均不再培養出細菌，足徵使用之抗生素對該感染已具療效。因此，原告指稱之術後感染，係導因其本身之中樞神經感染外，術後病人抵抗力較差，易於合併其他細菌感染，亦為重要原因。國軍台中總醫院所提供之加護中心，其設備與醫護人員俱屬一時之選，此從當時與丙○○同期住院病人並無被通報院內感染，足徵丙○○之感染係由於其個人因素（本身中樞神經之感染源、本身之免疫力低下、腦瘤等因素），而非國軍台中總醫院提供之醫療設備或管理有瑕疵。
㈡按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用
人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第188條第1項前段定有明文。又病患對醫師或醫療機構之過失行為，不僅要證明醫師有過失行為，亦須證明其所受之損害與醫療過失之間有所謂因果關係存在，及其損害乃醫師之過失行為所引起。本件國軍台中總醫院僅在其受僱人即乙○○因執行職務而不法侵害他人權利時，始與乙○○連帶負損害賠償責任。而乙○○於實施醫療行為過程中，並無不法侵害他人權利之情事，國軍台中總醫院自無須負損害賠償之責任。
㈢原告 林佩樺 於93年間具狀向臺灣臺中地方法院檢察署聲請
鑑定，經行政院衛生署於93年12月2日函送鑑定書認定乙○○並無疏失（即第一次鑑定），嗣於本件審理時聲請再次鑑定，本院於95年7月21日發函行政院衛生署再次鑑定（即第二次鑑定）。而病歷資料為鑑定之基礎，如認為病歷記載有誤或不實，應於法院囑託鑑定前提出，以免浪費司法及行政資源，方符合「依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當，期提出之」之規定。由第一次鑑定無疏失至本院囑託再次鑑定相隔一年多，且法院囑託鑑定之前，特以協商期日就「原告主張的各鑑定項對照被告提出之病歷資料原本討論」，原告有充裕時間及機會可以主張病歷偽造，以利法院先就病歷偽造一事釐清後再囑託鑑定，以免浪費司法及行政資源。然原告卻遲遲未主張，直至第二次鑑定仍認定乙○○無疏失後，始提出病歷偽造之主張，顯有意圖延滯訴訟或因重大過失而逾時提出攻擊防禦方法。
㈣原告書狀質疑病歷與事實不符之依據，均為原告推測之詞
，甚至錯將意識不清等同意識昏迷，或針對國軍台中總醫院提出之病情說明故意忽略其後詳細記載丙○○患有室膜細胞下瘤，或主張良性腫瘤應先給予放射線治療，顯係缺乏醫療專業之指摘，足見原告之質疑或斷章取義，或故意曲解文字意義，或係出於對醫療專業或醫院行政流程不了解所致。何況，丙○○之病歷製作所涉及之醫護人員甚廣，被告無理由故意陷諸多無關之醫護人員於罪，而醫護人員亦無可能甘冒刑事犯罪之風險而配合偽造病歷。況且，原告主張國軍台中總醫院所提出丙○○之完整病歷均為偽造，丙○○實際上並無腫瘤，然原告迄今亦無法證明丙○○所患疾病為何，可知原告主張病歷偽造，顯係意圖延滯訴訟，對本件案情之釐清全無助益。
㈤原證17之報告原文內容與其後所附譯文並不完全吻合，此
由原文並無結論（Conclusion）項次，而譯文竟有此項目，益徵原告所提本項資料之不正確。又原證17係丙○○於腫瘤摘除手術後所作之檢查，內容係描述丙○○歷經顱內手術後（施行腫瘤摘除手術）之腦部變化情形，並無任何原告所指「被告為丙○○所施行之開顱手術…導致丙○○病情惡化，被告有醫療疏失之情形」之描述，原告自行解讀原文內容，並對被告擅加指摘，並不正確。再原證18之報告明自記載本件「臨床症狀摘要：壞死性組織及血腫，開顱手術以取出血塊，臨床診斷為：腦部良性腫瘤」，足徵原證18所指稱之手術係為第一次手術後之續行清創手術。按丙○○之腦瘤已於第一次手術時（92年8月21日）手術取出，本次手術僅為清除血塊，當然沒有腫瘤組織，原告陳報並非事實。
㈥並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由：本件醫療糾紛，前經丙○○之母甲○○於93年1月16日以被
告乙○○涉犯業務過失致重傷罪嫌而向國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署提出告訴，案經移轉臺灣臺中地方法院檢察署偵辦（93年度偵字第6139號），該署檢察官囑託醫審會鑑定「丙○○的疾病治療過程中，乙○○醫師有無業務過失？」醫審會於93年12月2日出具第0000000號鑑定書表示：
「病患開始雖被疑似為腦膜炎，但之後頭部電腦斷層及磁振攝影確認他有腦瘤，因腦瘤位置在腦室及尾核處，使腦脊髓液循環受到組塞，造成水腦症，引起頭痛、意識變化等症狀。針對這樣的疾病，治療的重點在降低顱內壓（包括使用藥物或腦室引流手術）及腦瘤切除。腦室引流本身存在著一些可能發生的問題，必須視狀況來處理，它有可能發生感染，甚至造成嚴重的中樞神經系統感染，所以必須使用抗生素，必要時需將引流管拔除或換位置。另外腦室引流所使用的引流管通常很細，容易組塞，一旦發生阻塞，必須重置，以保持腦室引流的暢通，如果判斷腦脊髓液的引流不是絕對須要，亦可暫時拔除引流管，必要時再進行引流手術。所以針對病患的疾病施行腦室引流手術及開顱手術進行腦瘤的切除是合理的，後來情況穩定，每天腦脊髓液引流量只有10-20CC，在手術後1-2星期將腦室引流管拔除，之後又發生水腦症，再進行一次腦室引流手術，這樣的處置是合理的。後來又發生腦室引流感染及阻塞，根據病歷記載，其抗生素是配合手術及依細菌培養結果來使用，且治療後細菌培養就無細菌長出，此外引流管阻塞時，也依情況須要拔除或重置，整個治療過程並無不當。綜合以上判斷，病患的疾病治療過程中，乙○○醫師無業務疏失。」嗣該署檢察官於93年12月21日以乙○○辯稱其並無過失足堪採信，因而為不起訴處分。甲○○不服該不起訴處分而聲請再議，臺灣高等法院臺中分院檢察署於94年1月21日以原不起訴處分並無不當而駁回再議之聲請（94年度上聲議字第143號），此有臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第6139號偵查卷宗影本附卷可參。
嗣丙○○於94年8月11日提起本件訴訟，本院於95年7月21日
再囑託醫審會實施鑑定（檢附國軍台中總醫院病歷2冊及X光片19張），委託鑑定事項如下：「⒈丙○○於92年8月13日至國軍台中總醫院時所作之頭部電腦斷層掃描結果，是否顯示其腦部有腫瘤症狀？若有，國軍台中總醫院為如何之處置？其處置是否為妥適之治療？⒉丙○○於92年8月21日施行手術前，其病歷中有無告知病患或家屬有關丙○○已罹患腦部腫瘤而應予切除之記載？⒊丙○○於92年8月21日之手術紀錄，是否有切除腦瘤之記載？若有，記載該被切除腦瘤之位置、大小為何？與丙○○電腦斷層掃描之結果是否相同？是否有切除腦瘤後對該切除部位所作之病理檢驗報告？檢驗報告之結論為何？⒋丙○○於92年8月17日及92年8月21日手術前後，有無被施予抗生素使用？若有，其施用情形為何？是否有妥適？⒌病歷資料有無丙○○被發現感染Acineto-bacterBaumannii菌之記載？若有，係於何時發現？又在丙○○被發現感染AcinetobacterBaumannii菌前後，有無對丙○○予以感染控制及隔離之醫囑或施以必要措施之記載？⒍依病歷資料記載，丙○○於92年9月2日有無發生心跳暫時停止之情形？若有，其原因為何？與造成丙○○癱瘓有無因果關係？國軍台中總醫院當時之處置為何？該等處置是否符合醫療常規？⒎依醫療常規而論，對於患有subependymoma之病人，應該如何治療？有無切除必要？切除前有無其他醫療方法（如放射線治療）可供採用？本件有無曾施予放射線治療之紀錄？國軍台中總醫院就此部分之醫療處置行為是否妥適？」而醫審會之鑑定意見為：「㈠病人92年8月13日至國軍台中總醫院時所作之頭部電腦斷層掃描結果，顯示其腦部有病變，此病變可能是腦瘤。8月17日進行右側腦室引流手術，且做了腦脊髓液檢查，發現並無感染現象。8月19日進行腦部磁振攝影檢查，確認病人有腦瘤及水腦症。8月21日施行開顱手術作腦瘤之部分切除，其治療及處置適合於醫療常規。㈡病人於92年8月21日施行手術前，在8月13日、8月14日、8月15日及8月18日的病歷上都有記載向病人家屬解釋目前的狀況；其中8月15日的病歷中曾提到『臨床上醫師認為是腦膿瘍或是腦瘤，需做磁振攝影來確認，家屬了解此情況』。另外8月20日的手術同意書中有記載『…因患腦內腫瘤需實施開顱手術…』，此同意書上有家屬簽名。㈢病人於92年8月21日之手術中有切除部分腫瘤的記載，腦瘤部位為左側腦室，但未紀錄腫瘤大小。所記載的腦瘤部位與病人電腦斷層掃描之結果相同。腦瘤部分切除後有做活體冰凍切片及病理切片檢驗，檢體為0.3公分三片，檢驗報告之結論為室管膜下瘤（subependymoma）。㈣病人於92年8月17日及8月21日手術前後，曾使用Aqueouspenicillin及gentami-cin等抗生素，依病人當時的情況，這樣的用藥是合於醫療常規。㈤92年9月4日的病歷記載腦脊髓液培養長出Acineto-bacterBaumannii菌，這段期間，病人住在加護病房，根據病歷上醫囑，其照顧、感染控制及隔離措施，是依照加護病房規定處理。㈥依病歷記載，病人於92年9月2日曾發生心跳暫時停止之情形，其原因不清楚。病人心跳停止前曾有短暫性心室速脈（shortrunventriculartachycardia），這種心室速脈及心跳異常與原有的水腦症併顱內壓上升有關。
病人在急救之後，送至手術室進行腦室引流手術，並再開始使用抗生素，92年9月3日其昏迷指數恢復到E3-4M6VT，可用點頭來表示喉嚨痛，但右側肢體活動力較差。病人後來的癱瘓可能與心跳停止、水腦症及中樞神經系統感染等都有關係。心跳停止時，國軍台中總醫院予以急救，施行心肺復甦術，包括氣管內插管，給予epinephrine、sodiumbicarbonate、dopamine等藥物，使用氧氣及呼吸器等等措施，且因顱內壓上升及水腦症，故在急救後立刻施行腦室引流手術，降低顱內壓，該等處置尚未發現有疏失之處。㈦因subependy-moma是罕見的腦瘤，病人需要接受手術取得腦瘤，做病理檢查才能確定診斷，在診斷確認前無其他醫療之方法。有關Subependymoma的病人，在診斷確定後可採取定期追蹤或放射線治療，放射線治療可以用來治療再發的Subependymoma。本件未見到有放射線治療之紀錄。國軍台中總醫院當時之醫療處置，尚未發現有疏失之處。」此有本院95年7月21日中院慶民儀94醫20字第70346號函及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）在卷可參。
原告於醫審會出具編號0000000鑑定書後，仍質疑丙○○並
未罹患腦瘤，並主張國軍台中總醫院病理室病理號922438、922439、922449之檢體（含玻片）並非取自丙○○。本院為此囑託長庚醫院林口總院實施鑑定（鑑定事項參照本院96年10月25日中院彥民儀94醫20字第125277號函所示），該院於97年9月26日以（97）長庚院法字第0851號函復知本院謂：
「國軍台中醫院編號92-2438之玻片2片，及本院蠟塊重切之玻片綜合判讀後，該組織病理變化為淋巴增殖疾病，需進一步作免疫化學檢查或分子病理檢驗，才能進一步分類該淋巴增殖疾病。但由於國軍台中醫院之蠟塊經重切後，檢體量過於稀少（幾近於零），故無法獲得足量之DNA以進行DNA之鑑定，或免疫化學檢查或分子病理檢驗，因此本院未施行DNA之鑑定。」等語。關於國軍台中總醫院病理室病理號922438、922439、922449之檢體（含玻片）是否取自丙○○乙節，雖無法經由鑑定方式資以證明，惟參諸證人即國軍台中總醫院病理科主任丁○○具結證述：「（問：被證三之病理報告三份右上角之病理號是如何編訂的？）病理科技術人員簽收編號就是病理號。」「（問：該病理報告記載病房ICU-3，申請醫師欄空白，請作說明。）申請醫師就是開刀醫師，申請單上有寫申請醫師，故病理報告上申請醫師欄空白，本件是乙○○醫師申請送檢體的，本件檢體是開刀期間送快速診斷，目的是為了要確定是良性或惡性腫瘤，收到檢體後就由技術人員作切片，染色作玻片交由我診斷，因為快速診斷，所以在手術中我就以口頭告訴申請醫師檢體結果。」「（問：請就三份病理報告作說明。）在922438冰凍切片部分，我們並無跟乙○○醫師確認是良性或惡性，但有確定是腫瘤，直至922449手術後所送檢體的一般切片檢驗完成後才確認是良性腫瘤，922439的切片是與922449的檢體作相同的處理。
」「（問：如何確認檢體是丙○○的？及本件的送驗過程？）丙○○檢體是開刀房送來，且我們有與開刀房確認過，且送來當時是新鮮大腦組織，且當時丙○○在開刀。」等語（參見本院96年7月30日言詞辯論筆錄），堪信國軍台中總醫院病理室病理號922438、922439、922449之檢體（含玻片）應是取自丙○○。而該檢體之檢驗報告結果既然為室管膜下瘤（subependymoma），則丙○○確實罹患腦瘤，應無疑義。
原證9手術同意書上之「乙○○」姓名並非乙○○親自簽署
，已據乙○○自承不諱，然此僅係推定乙○○未向丙○○家屬詳細說明「需實施手術之原因」「手術成功率或可能發生之併發症及危險」等事項而已。惟丙○○於92年8月21日施行手術前，於8月13日、8月14日、8月15日及8月18日之病歷上都有記載向病人家屬解釋目前的狀況，其中8月15日之病歷中曾提到神經內科主任 蔡光洋 向丙○○家屬解釋臨床上醫師認為是腦膿瘍或是腦瘤，需做磁振攝影來確認，家屬了解此情況（醫審會編號0000000鑑定書鑑定意見㈡參照）；且依護理記錄記載，乙○○於92年8月21日對丙○○實施手術前後，亦已多次向丙○○家屬解釋病情，故堪認乙○○於92年8月21日對丙○○實施開顱手術前，應已對其家屬詳為說明。
本件經本院依原告主張之鑑定事項囑託醫審會為鑑定後，顯
示乙○○之醫療行為並無過失，而國軍台中總醫院相關之醫療處置亦無疏失之處。從而原告依侵權行為之法律關係（民法第184條、第188條第1項），請求被告二人應連帶給付原告13,611,580元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
依民事訴訟法第78條規定，本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔。
中華民國98年1月23日
民事第三庭法官游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月23日
書記官