裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5071號刑事判決
裁判日期：民國97年01月25日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5071號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李克廉律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1407號，中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公起訴意旨略以，被告乙○○基於放火燒燬現有人所在建築物之犯意，於民國（下同）96年1月1日22時55分許，在臺北縣新莊市○○路○○號四層樓建築物1樓「新和聯合診所」門口，放置紙錢數疊後，以自備之打火機點燃後離去。嗣經路人發現持滅火器撲滅火勢，因僅使該診所鐵門部分遭燒黑受損，尚未燒毀破壞該建築物主要之效用而未遂。
嗣因乙○○在事發地附近形跡可疑，經警循線查獲，案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，認被告涉犯刑法第173條第3項、第1項之放火未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據仍亦包括之；然無論直接或間接證據，其於訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致生懷疑，而得確信其為真實程度者，乃可，倘未臻此程度，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定原則，即應諭知無罪。
三、本件公訴人認被告涉犯放火未遂罪嫌，無非以被告供述、證人 李昭明 、 陳銘湖 、甲○○證述及扣案之證物等為據。惟訊據被告矢口否認有公訴所指犯行，辯稱，伊係去土地公廟拿免費的金紙，等診所下班十點多，去那邊燒，沒有要傷害任何人，也沒有靠近鐵捲門等云云，辯護意旨略以，被告對起訴所指之在鐵捲門外放火未遂事實，於警詢、偵查中並未承認，嗣後因吃藥慢慢恢復記憶，才想起確有於鐵捲門燒金紙事實，而在鐵捲門外燒金紙，根本不能達到燒毀建物。且被告患精神疾病，行為不罰，至少可以適用刑法第19條第2項減輕其刑，並依刑法第59條、第74條，給與被告緩刑等情。
四、查本件被告上開於「新和聯合診所」門口，放置紙錢數疊後，以自備之打火機點燃之事實，固經公訴人舉證證實。惟本案應予以探究者，乃被告上述行為，主觀上是否具有放火之犯意？以及確有「不能未遂，而屬於行為不罰之情形？
五、按所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為其要件；而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所採之立法例，換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪，是所謂之「不能未遂犯」，必以行為不能發生犯罪之結果，又無發生具體危險為其要件，而有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪者，即得論以「不能未遂犯」，合先說明。
六、經查：㈠稽之本件偵查卷（第31-39頁）照片顯示觀察有放置已經大
致燒為灰燼之金紙，以及尚未燒燬之金紙並存，而該放置焚燒金紙處則為舖設磁磚之地面，以及分別為已經放下關閉之密閉式復無空隙之鐵捲門、磁磚牆壁等，以現實該焚燒具體客觀情狀觀之，應無從引起燒燬結果，易言之，以該等照片顯示為綜合觀察，顯然無從發生放火燒燬現有人所在之建築物犯罪之結果。蓋客觀觀察，該點燃一定數量之金紙紙錢行為，縱未經撲滅在點火後自然燃燒之情形下，於極為短暫之時間內亦能自然熄滅，客觀上應無何危險者，當可確認。
㈡證人李昭明、陳銘湖、甲○○等之證述及扣案之證物等，固
堪證實被告有點燃金紙之事實，惟關於被告主觀意識情形，證人所為證言，則屬推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定，不得作為判斷之依據。
㈢按放火引燃有人所在之建物，可能致生人、物重大死傷或損
害情形，縱屬至愚，當知之甚稔。而啟動此行為，非有深仇大恨，不致為之。本院查被告或其家人與該診所，並無醫療糾紛，或有其他怨恨之事，公訴人亦不能舉證證明被告有何放火之動機，故不能認定被告主觀上具有放火之犯意。
七、從而，原審諭知被告無罪，並無違誤。公訴人仍執原有證據，指摘原判決不當云云，為無理由，其上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年1月25日
刑事第五庭審判長法官陳祐治
法官張傳栗法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國97年1月25日