裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第351號刑事判決
裁判日期：民國108年09月17日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第351號上訴人即被告 陳振雄 上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣高雄地方法院108年度易字第21號，中華民國108年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第4066號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
經查，上訴人即被告丙○○（下稱被告）雖於本院否認證人即告訴人甲○○、證人乙○○陳述之證據能力，惟其於原審就此部分業已表示「均同意有證據能力」等語（見原審審易卷第20頁），原審並已傳訊證人即告訴人甲○○到庭進行交互詰問，及當庭勘驗告訴人甲○○提出之案發當時手機錄影檔案；且本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，公訴人於本院亦明示同意有證據能力，被告於本院亦就非供述證據部分明示同意有證據能力（見本院卷第97-99頁）；又基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、上訴駁回之理由被告以「告訴人甲○○與被告絕對不是鄰居，卻對被告與家人居家範圍內施行騷擾、強制、脅迫等舉動手段達到取得告訴之證據，其違法手段取得告訴證據，告訴正當性何在？被告是被迫以習慣性的母言防禦」為由，提起上訴。惟查：
㈠依原審勘驗告訴人甲○○提出之案發當時手機錄影檔案結果
（見原審易字卷第39-40頁勘驗筆錄、第45-49頁截圖照片10張）：
⑴00:00:00～00:00:14（指錄影顯示時間）
可見被告之鐵灰色自小客車停放於路邊，後車門開啟，被告走入其同巷20號住家門內，告訴人則繼續向前走，拍攝被告之鐵灰色自小客車停放位置（截圖照片編號1、2）。⑵00:00:15～00:00:20被告自其住家屋內將物品搬至車上（截圖照片編號3）。
⑶00:00:22～00:00:27
被告走向告訴人，面朝鏡頭方向第一次比中指（截圖照片編號4），並稱：「你明明就是一個大塊爛，幹恁娘雞掰」等語（均以臺語發音）（截圖照片編號4至6）。
⑷00:00:28～00:00:30
被告再往前走三步，連續朝鏡頭方向比中指2次（截圖照片編號7、8）。
⑸00:00:31～00:00:42
被告繼續朝告訴人方向前進，告訴人則往後退，並稱：「我什麼都沒講哦，你再繼續罵沒關係，反正剛才也都錄到音了，你再繼續吃一張，我也沒有意見」等語。
⑹00:00:32～00:00:40
被告聽到告訴人稱「我什麼都沒講哦」時，隨即再對鏡頭方向連續比中指2次（截圖照片編號9、10）。
綜合上開前後40秒之錄影畫面顯示，本件為被告發現告訴人甲○○拍攝其小客車停放情形，於自其住家屋內將物品搬至車上後，即主動走向告訴人並口出「幹恁娘雞掰」之語、連續比中指3次，再於告訴人表示「我什麼都沒講哦」等語時，再繼續比中指2次，則被告上訴理由所謂「告訴人施行騷擾、強制、脅迫等舉動手段達到取得告訴證據」，顯屬無據。至於被告提起本件上訴時，另檢具107年3月18日拍攝之光碟2片及截圖照片多張，欲證明告訴人有所謂「騷擾、強制、脅迫舉動」，然既非本件案發當時之情形，自無礙本院依上開認定。
㈡被告固認「罵三字經是臺語自然防禦行為」云云。惟被告前
於105年6月19日在高雄市○○區○○○路○○巷○○號前，曾以「幹你娘雞巴」、「打你這個畜牲要幹嘛」等語辱罵告訴人甲○○，經本院於106年10月13日以106年度上易字第42
4號妨害名譽案判處拘役25日確定，有該案判決在卷可憑（見原審易字卷第15-19頁），顯見被告於本件106年11月18日案發前，即有因辱罵「幹你娘雞巴」之語經處判罪刑之紀錄，其當知上開言語之法律評價為「足以貶損他人名譽及社會評價」之犯罪行為，卻仍於本件為類似之「幹恁娘雞掰」言語，自足認被告本件有公然侮辱之故意，炯非其所謂「罵三字經是臺語自然防禦行為」。
㈢至於被告聲請傳喚證人甲○○、乙○○欲證明本件之起因，
惟證人甲○○業已於原審到庭具結作證，而證人乙○○經本院傳訊，則以「現正在外地工作，且距案發時日已久，記憶模糊，前已於偵訊具結作證」等為由未到庭。本院審酌本件有上開手機錄影檔案可證明本件案發情形，被告亦不否認有對告訴人甲○○口出「幹恁娘雞掰」之語及比中指，本件事證明確，自無再行傳喚證人甲○○、乙○○之必要，併此說明。
㈣綜上所述，原判決綜合全案證據資料，本於推理之作用，認
被告確有本件竊盜犯行，自與經驗法則、論理法則無違。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁提起公訴，經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年9月17日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年9月17日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度易字第21號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告丙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○路○○巷○○號上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4066號），本院判決如下：
主文丙○○犯公然侮辱罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國106年11月18日18時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號前供公眾往來之道路上，見甲○○持手機對其暫停在該巷道上之自小客車錄影蒐證以作為檢舉之用，因此心生不滿，竟基於公然侮辱之犯意，於上開不特定人均得以共見共聞之處所，以「幹你娘雞掰」等字句辱罵持手機錄影之甲○○，並朝甲○○比出中指手勢，足以貶損甲○○之人格及社會評價。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之謂。而私人之錄音、錄影行為所取得之證據，如有違法取證之情形，於訴訟上應否排除其證據能力，尚應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之，而無刑事訴訟法第158之4規定之適用。本件被告丙○○固辯稱告訴人甲○○所提出之手機錄影檔案，係告訴人以故意挑釁、強制、脅迫等違法手段所取得，不能作為證據云云。惟查，該錄影檔案告訴人係在持手機對被告臨停在上開巷道內之自小客車錄影蒐證時，因被告見狀而上前對告訴人為本件犯行時接續攝錄而得，就以上開過程而言，本質上已無從認為該錄影檔案係告訴人使用挑釁、強制或脅迫被告之手段始行取得者；再者，告訴人係在上開巷道此公共場所攝錄被告公開之言論及活動，且告訴人當時即為與被告對話之一方，當下又係為保護自身權益及蒐集對話他方犯罪之證據而為，並非出於不法之目的而無故錄影之情形，所為尚與刑法第315條之1之妨害秘密罪、通訊保障及監察法第24條、第29條第3款規定之構成要件不符，故所得之錄影檔案難認係違法取證而來，自無「證據排除原則」之適用。又告訴人以手機攝錄之影音檔案及將影像擷取或翻拍而得之相片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，且依其內容及客觀呈現狀態，並無證據可認有何偽造、變造之情事，而該錄影檔案與公訴意旨指述之事實亦具備關聯性，故該錄影檔案自有證據能力。被告以前開理由否認此部分證據能力，即無可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第15
9條之5分別定有明文。經查：㈠本件檢察官以證人乙○○於檢察事務官調查中所為之陳述作
為本件認定被告犯罪之證據，然證人乙○○此部分陳述，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告既爭執證人此部分陳述之證據能力，且證人於審判中亦未到庭接受詰問，揆諸上開規定，應認證人乙○○於檢察事務官調查時所言，無證據能力。
㈡至本判決下列所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述
，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院審理時同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再表示反對或聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固就其在前揭時、地有對告訴人口出「幹你娘雞掰
」等字句，及朝告訴人比出中指手勢等情供承不諱，惟矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：當時是告訴人先來挑釁我，找我麻煩，我只是以上開方式遏止、反抗他，且三字經是我的母語，對我來講是自然的語言反應云云。
㈡經查：
⒈被告於前揭時、地，因見告訴人持手機對其暫停於上開巷道
上之自小客車錄影蒐證，因此心生不滿，而對告訴人口出「幹你娘雞掰」等字句，並朝告訴人比出中指手勢等情，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中所為之證述相符，且經本院當庭勘驗告訴人之手機錄影檔案，勘驗結果則如附件所示之內容，此有本院108年2月27日勘驗筆錄暨所附錄影畫面截圖照片在卷可查（見本院易字卷第
38、39、45至49頁），而該錄影畫面客觀上呈現之內容確符合被告及告訴人所述，是上開事實堪予認定。
⒉按刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數
人得以共見共聞，即行成立；而侮辱之對象固以特定或可得特定之人為限，但不以指明姓名為必要，如就行為人表示之旨趣以及其他情事綜合觀察，得推知其所指為何人者，即足當之。又所謂侮辱，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，即足當之；是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係及社會整體之價值觀等情狀。查被告既係因告訴人持手機對其暫停在上開巷道之自小客車錄影蒐證，因而對告訴人心生不滿，且依上開勘驗結果，被告口出「幹你娘雞掰」等言詞，以及比出中指手勢時，均係正面朝告訴人所在方向而為，甚至有刻意在告訴人手機鏡頭前方比出中指手勢之情形，則被告口出上開言詞及比中指手勢之對象均係針對與其已有嫌隙之告訴人至明。又「幹你娘雞掰」此一粗鄙言詞，在社會通念及口語意義上，係強烈含有輕侮、鄙視受辱罵者母親之意，客觀上足使受辱罵者感到難堪與屈辱，該粗鄙言詞縱如被告所辯係因母語之故所為之「自然語言反應」，然一旦以不同之態度、語氣，呈現在不同情境之下，所謂之「自然語言反應」亦非不能成為侮辱言詞；另依現今一般社會通念，「比中指」相當於俗稱「三字經」或「一字經」之肢體化言語，同樣含有侮辱他人之意，亦足使使對方感到難堪、不快。本件被告自承因不滿告訴人持手機錄影蒐證之舉動而對告訴人有上開舉措，可知被告與告訴人當時係處於相互對立、關係緊張、隨時可能爆發口角衝突之立場，則被告在此情況下當面向告訴人口出上開粗鄙言詞並比出中指手勢，其意義顯與一般人在心平氣和、毫無針對性或與對方戲謔嬉笑之情況下所為之「自然語言反應」有所不同，被告上開行為對於告訴人而言，實為對名譽、社會評價有所貶損之辱詞及舉措甚明。故被告對告訴人口出上開言詞及比出中指手勢，自足以使告訴人難堪而貶損其人格及社會評價，且以被告如後述之智識程度、年齡、社會生活經驗，自無可能對於上情毫無認識，則被告當時確有以上開方式侮辱告訴人之意亦可認定。
⒊又本件發生地點係在上開巷道，為不特定人得自由行經之處
所，故被告為上開言詞及舉措時，為不特定人可共見共聞，所為亦符合「公然」之要件同堪認定。
㈢雖被告辯稱是告訴人先對其挑釁、騷擾、找其麻煩，始以上
開方式遏止、反抗告訴人云云。惟被告在前揭時、地所為上開行為，當已構成刑法公然侮辱罪之主、客觀構成要件，縱被告自認係為遏止、反抗告訴人，然此為犯罪動機之問題，就主觀上犯罪故意之成立不生影響，故被告此部分所辯自無解於前開犯行之成立，仍無可採。
㈣至被告辯稱告訴人實際上並非其鄰居，其所述不可採，此部
分應再行查證云云。惟被告於前揭時、地有以上開言詞及手勢侮辱告訴人之事實業經本院認定如上，即便告訴人果非其鄰居，然依本件既有事證，並不影響本院對於被告上開犯行之認定，故此部分自無再行無益調查之必要，併此敘明。
㈤綜上所述，參互印證，被告上開所辯，均係推諉卸責之詞，
洵無足採。被告在前揭時、地公然以前開言詞辱罵並以中指手勢侮辱告訴人之犯行，堪予認定，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告
於前揭時、地先對告訴人比出中指手勢，並以前開「幹你娘雞掰」此粗鄙言詞辱罵告訴人後，隨即再朝告訴人比出中指手勢，當係基於一個侮辱犯意之決定，而於密接之時間、地點實施，且侵害同一被害人法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當，故僅論以一公然侮辱罪。
㈡本院審酌被告縱認告訴人持手機對其暫停在上開巷道之車輛
錄影蒐證之舉動係在騷擾、找其麻煩，或主觀上誤以為告訴人之行為已構成強制、脅迫等罪嫌，因而對告訴人心懷不滿、甚至憤恨，然法律上仍可期待其應以理性、平和之方式面對解決，或者報請警方前來處理、排解糾紛，其卻不思此道，竟在上開地點以不堪之言詞辱罵告訴人，並對告訴人比出中指此等具侮辱意義之手勢，無視他人之人格尊嚴，所為自應予刑事非難，復審酌被告始終否認有公然侮辱告訴人之犯行，並認為自己之行為係理所當然、為自然且正當之反應，可見其法治觀念顯有不足，且毫無反省之意，另就本院所見被告參與本案審判過程之整體表現，實可認其犯後態度不佳，兼衡被告於審判中自陳係國中畢業之教育程度、目前無業暨所述家庭生活狀況，並考量被告前於105年間，即因以相同之侮辱言詞對本件告訴人為公然侮辱犯行，而經本院予以論罪科刑，有本院106年度易字第68號刑事判決書在卷可查，竟仍不知記取教訓而再犯本案等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官林芝郁提起公訴，檢察官鄭玉屏到庭執行職務中華民國108年6月3日
刑事第二庭法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月3日
書記官鄭人芳附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附件：
┌───────────────────────────┐│本院108年2月27日當庭勘驗告訴人手機錄影檔案結果如下：│├───────────────────────────┤│一、本檔案之錄影畫面係由告訴人手持手機拍攝，可見到被告││（身著白色短袖上衣、白色短褲）及其停放於高雄市苓○○○區○○○路○○巷路邊之鐵灰色自小客車，車牌號碼為0000││-E9號。│├───────────────────────────┤│二、錄影時間00:00:00至00:00:14，可見被告之鐵灰色自小客││車停放於路邊，後車門開啟，被告則走入其同巷20號住家││門內，告訴人則繼續向前走，拍攝被告之鐵灰色自小客車││停放位置（截圖照片編號1、2）。│├───────────────────────────┤│三、錄影時間00:00:15至00:00:20，被告自其住家屋內將物品││搬至車上（截圖照片編號3）。│├───────────────────────────┤│四、錄影時間00:00:21至00:00:27期間，被告走向告訴人，面││朝鏡頭方向第一次比中指（截圖照片編號4），並稱：「││你明明就是一個大塊爛，幹恁娘雞掰」等語（均以台語發││音）（截圖照片編號4至6）。│├───────────────────────────┤│五、錄影時間00:00:22至00:00:27，被告第一次比中指時，畫││面尚未看到被告後方有人，被告口出「幹恁娘雞掰」時，││後方有一女性距離被告尚有一段距離。（截圖照片編號5││、6）│├───────────────────────────┤│六、錄影時間00:00:28至00:00:30，被告再往前走三步，連續││朝鏡頭方向比中指2次（截圖照片編號7、8）。│├───────────────────────────┤│七、錄影時間00:00:31至00:00:42，被告繼續朝告訴人方向前││進，告訴人則往後退，並稱：「我什麼都沒講哦，你再繼││續罵沒關係，反正剛才也都錄到音了，你再繼續吃一張，││我也沒有意見。」等語（時間00:00:32至00:00:40），被││告聽到「我什麼都沒講哦」時，隨即再對鏡頭方向連續比││中指2次（截圖照片編號9、10）。│└───────────────────────────┘