裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第606號刑事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：家庭暴力防治法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第606號上訴人即被告乙○○上列上訴人因家庭暴力防治法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4911號中華民國98年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22007號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑叁年，緩刑期內應付保護管束，並向公庫支付新臺幣陸萬元。
犯罪事實
一、乙○○【前曾於民國79年2月23日，因傷害案件，經臺灣高等法院以78年度上易字第6431號判處拘役30日確定，並於79年4月7日經易科罰金執行完畢；又於91年1月7日，因酒駕公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以90年度豐交簡字第425號判處拘役30日確定，並於91年5月11日入監執行，嗣則於91年5月15日出監，其餘刑期則改易科罰金執行完畢；再於95年4月24日，又因酒駕公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第367號判處拘役50日確定，並於95年5月19日經易科罰金執行完畢，於本案均不構成累犯】與丙○○係堂兄弟關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款（起訴誤載為第2款）所定之家庭成員關係。乙○○前因祖產問題於96年11月17日與丙○○發生衝突，並對丙○○實施身體及精神上不法侵害之行為，嗣經丙○○向臺灣臺中地方法院聲請核發保護令，臺灣臺中地方法院則於97年3月3日，以97年度家護字第278號核發民事通常保護令，裁定乙○○不得對丙○○實施家庭暴力行為、不得對丙○○為騷擾行為，保護令之有效期間為1年。上開民事通常保護令業已於97年3月7日以寄存送達之方式送達予乙○○，另臺中縣警察局東勢分局警員亦已依法於97年3月13日21時，在臺中縣東勢鎮本街南片巷106號將上開保護令執行內容告知乙○○，並由乙○○簽章確認執行內容。詎乙○○已知悉上開保護令之內容，竟基於違反保護令與普通傷害、恐嚇危害安全及毀損之犯意，於97年7月3日凌晨1時30分許，在臺中縣東勢鎮本街南片巷106號丙○○之住處前，與丙○○發生口角爭執後，違反上開保護令之命令，持安全帽（未扣案）毆打丙○○之身體，致丙○○跌倒，因而受有左小指指甲瘀青、右膝擦傷等之傷害，其配戴之眼鏡亦同時破裂損壞；乙○○繼向丙○○恫稱：「你試看看，要把你彈掉」（臺語），以此加害生命之事恐嚇丙○○，致丙○○因而心生畏懼；復又接續持鐵條（未扣案，起訴書誤繕為安全帽）敲打丙○○上開住處之鐵捲門及丙○○所有之車牌號碼000－000號重型機車，致該鐵捲門凹陷而達不堪使用之程度及使機車左照後鏡斷裂損壞，足生損害於丙○○。乙○○即以此方式對丙○○實施身體及精神上不法侵害之家庭暴力及騷擾行為，而違反臺灣臺中地方法院所核發之上開民事通常保護令之規定。
二、案經丙○○訴由臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人丙○○、 劉興地 2人於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人丙○○、劉興地2人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結（其中證人劉興地部分，檢察官更有依法告知得拒絕證言），衡情證人丙○○、劉興地2人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人丙○○、劉興地2人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認證人丙○○、劉興地2人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述【含言詞（指證人丙○○、 劉慧玲 之警詢筆錄）及書面陳述（如本案卷附之丙○○東勢鎮農會附設農民醫院一般診斷書）】，檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指證人丙○○、劉慧玲之警詢筆錄）及書面陳述（如本案卷附之丙○○東勢鎮農會附設農民醫院一般診斷書）】亦有證據能力。
三、至卷附之現場照片、毀損物品照片等照片及現場手機錄影畫面光碟，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭及手機攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙或錄影畫面上，故照相及攝影中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相、錄影畫面，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相及錄影中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相及攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片及錄影畫面既係透過相機拍攝與手機鏡頭錄影後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭各該照片及現場手機錄影畫面光碟亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；是本案臺中縣警察局東勢分局依法律規定職務上製作之保護令執行紀錄表，既無顯不可信之情事存在，應認有證據能力。
五、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告於實行犯罪行為時之言詞，其言詞內容之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。本件有關現場手機錄影內容所含之錄音部分，依被告於檢察官偵訊中所為之陳述可知，告訴人丙○○於跑到樓上去，拿手機攝影往樓下照搜證時，被告係當場目睹知悉（詳見偵查卷第15頁），告訴人丙○○當時所為目的係為搜證保全證據，並非屬「無故」之私人違法監聽竊錄行為，亦非屬通訊保障及監察法所規範之行為，告訴人丙○○復未施以強暴、脅迫之方法，威令被告任其攝影錄音，因此告訴人丙○○在被告目睹知情下所為之攝影錄音，其錄音內容本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至檢察官依據錄音結果予以勘驗而製作之勘驗錄音譯文，因屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其錄音譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為被告本人及其內容與錄音譯文之記載是否相符。倘被告或訴訟關係人對該錄音譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示錄音譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。
六、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）乙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。核與證人即告訴人丙○○、證人即現場目擊者劉慧玲、劉興地等人分別於警詢（指丙○○、劉慧玲）、偵查中（指丙○○、劉興地）所證述及結證之情節相符，並經檢察官於97年11月3日當庭勘驗告訴人丙○○現場拍攝手機錄影畫面（置放在偵查卷末之存放袋內）屬實，有該次偵訊筆錄可稽。另檢察官於97年10月27日亦曾勘驗告訴人丙○○所提出之事發現場錄音帶（同亦置放在偵查卷末之存放袋內），勘驗結果如下：「Ａ：你試試看，...要把你彈掉。Ｂ：要彈什麼，...你再講啊，你再嗆聲啊。」，有該日勘驗筆錄1份（見偵查卷第12頁）在卷可佐，足認被告之自白係與事實相符，應堪採信。此外，復有當日事發現場、遭毀損物品照片共6幀、東勢鎮農會附設農民醫院一般診斷書1紙、臺灣臺中地方法院97年度家護字第278號民事通常保護令影本、通常保護令送達證書影本各1份及臺中縣警察局東勢分局保護令執行紀錄表影本1紙在卷可參。
二、按家庭暴力防治法第61條第1款、第2款規定，違反法院依同法第14條第1項第1款、第2款所為禁止實施家庭暴力行為及禁止騷擾行為者，為本法所稱之違反保護令罪。又家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；同法所稱之「家庭暴力罪」者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。次按所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發相對人心裡痛苦畏懼之情緒，應即該當「精神上不法侵害」之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、持續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之了解為人際網絡中最深刻者，於判斷某一行為是否構成「精神上不法侵害」時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第3款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖情境之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述「精神上不法侵害行為」肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。本案被告明知法院已裁定命其不得對聲請人（即被害人）丙○○為實施家庭暴力行為及騷擾行為，卻仍於上述時間、地點為上揭普通傷害、恐嚇危害安全及毀損之行為，依前揭說明，堪認被告所為已構成違反前揭保護令所規定之身體及精神上不法侵害之行為及騷擾行為無訛，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
三、核被告所為，分別係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪、第305條之恐嚇危害安全罪、第354條之毀損罪及家庭暴力防治法第61條第1、2款之違反保護令罪。又被告所為違反保護令之犯行，雖同時違反上開保護令所禁止之2款行為，然因其僅係違反同一保護令之禁止裁定，應僅論以一罪。而被告以一行為，同時觸犯上開違反保護令罪、恐嚇危害安全罪、普通傷害罪、毀損罪等四罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反保護令罪處斷。原審判決適用家庭暴力防治法第61條第1、2款，刑法第11條前段、第277條第1項、第305條、第354條、第55條，刑法施行法第1條之1規定。審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害非輕、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨參照）。被告上訴意旨認原審量刑太重，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，被告偶因思慮不週致罹本件刑典，且經與告訴人丙○○達成和解，告訴人丙○○於本院審理時亦到庭表示希望能夠給被告改過自新之機會，衡以被告經此偵審科刑之教訓後，業已知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年。另本件被告既因犯違反保護令罪而受緩刑之宣告，併依家庭暴力防治法第38條第1項之規定宣告在緩刑期內應付保護管束。本院再衡以被告前即曾有家庭暴力行為，為確實達到警惕被告日後必定小心言行以免再犯，是於緩刑宣告同時，認有命被告向公庫支付一定金額之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併宣告被告應向公庫支付新臺幣陸萬元。
四、至本件未扣案之安全帽1頂及鐵條1支，雖係供被告犯本案之罪所用，然因查無其他積極證據足以證明係被告所有之物，又非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年5月26日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國98年5月26日附錄本案論罪科刑法條依據：
家庭暴力防治法第61條第1、2款：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。