裁判字號：最高法院86年台上字第4596號刑事判決
裁判日期：民國86年07月31日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四五九六號
上訴人甲○○右上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國八十五年八月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第二七三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一五號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○夥同經原審判刑確定之葉○廷及十四歲以上未滿十八歲之少年蔡○賢（民國000年0月00日生）、葉○希（000年0月0日生），於八十五年一月一日下午七時三十分許，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，前往桃園市○○路○段○○號其等所就讀之○○○○北區技術中心，由葉○廷、葉○希在外把風，甲○○、蔡○賢則持客觀上具有危險性之螺絲起子一支，敲破窗戶一片後入內，竊取錄、放影機、錄放音機各一台，電腦主機一台、硬碟六個、記憶體二十八片，得手後正欲離去之際，為趕至該址之新光保全公司人員徐○萍發現向前逮捕，上訴人竟為脫免逮捕，而與徐○萍發生拉扯，當場施以強暴。嗣經徐○萍與路人協助，將上訴人查獲，並扣得上訴人所有供行竊用之螺絲起子一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴之罪刑，固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄認定上訴人與葉○廷等共同竊取錄放影機、錄放音機各一台，電腦主機一台、硬碟六個、記憶體二十八片等物。惟上訴人於警訊自承在其背包內查獲記憶體十一個、硬碟二個，另現場二樓陽台之錄放影機、錄放音機各一台是竊取未帶走之贓物（見偵查卷第四頁背面、第五頁）。同案被告葉○廷供稱：「警方隨後查獲記憶體八個、硬碟三個、主機一台是甲○○偷來放置我這裏，他也有告訴我這些東西是他偷來的」（見同上卷第七頁背面）。少年蔡○賢則供稱：其只偷記憶體十一個（見同上卷十一頁背面）。而○○桃園○○北區技術中心執行秘書林○昌向警方陳報失竊之物品則為記憶體四十八片、硬碟六台、錄放影機、錄放音機、電腦主機各一台（見同上卷第十六頁背面）。與其所領回之贓物數量（見同上卷十八頁贓物領據）及上訴人與葉○廷等上開供述行竊所得之物品均不相符，而原審未予調查清楚並於理由欄內予以說明，難謂適法。（二）、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。所謂未發覺之罪，凡不知犯罪之事實或雖有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之。原判決事實欄認定上訴人係經徐○萍與路人協助始將其查獲云云；惟證人徐○萍於八十五年二月一日下午三時十分在台灣桃園地方法院少年法庭調查時則供稱：「我一手本拉著 葉女 ，另一手要拿手銬銬她，後來有人推我，我遂鬆手，並撥開其他人的手，後來他們逃跑，我便去追，又抓到葉女，到了馬路上請求路人幫忙抓謝（指上訴人）未果，後來謝帶著贓物回來，警察就來了（見台灣桃園地方法院八十五年度少調字第六十四號卷八十五年二月一日訊問筆錄）。與卷證內之資料不盡相符。則上訴人究竟是遭徐某及路人逮捕，或是自己帶著贓物回來？原判決並未詳予說明認定之依據，已有違誤；且上訴人若係自己帶著贓物回到現場後，警察才到場，則警察是否已發覺上訴人犯罪﹖上訴人是否在回到現場後主動向警陳明並自首其犯罪﹖與上訴人是否符合自首之要件有關，原審未詳加調查，遽為判決，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年七月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月八日
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