裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第389號刑事判決
裁判日期：民國103年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第389號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳順義上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第603號），被告於準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳順義施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年伍月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：吳順義分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年4月16日中午12時許，在南投縣名間鄉○○村○○巷00號住處房間內，先以將海洛因放入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次後，再以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同月18日上午8時許，為警持本院核發之搜索票前往案外人 簡蔚庭 、 蕭艾琪 位在南投縣名間鄉○○村○○巷0號住處搜索時，吳順義在場，經吳順義同意後於同日下午2時20分許採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而知上情。
二、證據名稱：ꆼ被告吳順義於偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
ꆼ應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超
微量研究科技中心報告日期為103年5月6日、報告編號為
R-00-0000-000號之尿液檢驗報告1份。
三、論罪科刑之理由：ꆼ按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告吳順義前於91年間因施用第一級毒品案件，經依本院91年度毒聲字第851號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼依本院91年度毒聲字第902號裁定另入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經本院以92年度毒聲字第11
7號裁定停止戒治，於92年2月14日出所，所餘戒治間付保護管束，至同年8月19日保護管束期滿而執行完畢；又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第496號分別判處有期徒刑10月、6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在該強制戒治執行完畢釋放5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，被告此次施用毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第
3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。ꆼ海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
ꆼ被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應予分論併罰。
ꆼ按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第79條之1規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。被告於97年間因3件施用第一級毒品案件，分別經本院以97年度訴字第745號、98年度審訴緝字第1號判處有期徒刑10月、1年確定、臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3320號判處有期徒刑11月確定，上揭3案件再經本院以98年度審聲字第442號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定（下稱第1案）；復於97年間因竊盜、施用第一級毒品案件，分別經本院以97年度審易字第146號判處有期徒刑5月確定、以98年度審訴字第6號判處有期徒刑8月確定，繼於98年間因2件施用第一級毒品、1件竊盜案件，分別經本院以98年度審訴字第65號、98年度審訴字第212號、98年度審易字第103號判處有期徒刑1年、11月、4月確定，上開5案件則經本院以98年度審聲字第629號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱第2案）。於98年2月27日入監接續執行前述全部案件後（第1案扣除羈押日數後於100年8月18日執行完畢，100年8月19日再接續執行第2案），於102年
4月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，至103年7月12日假釋期滿，惟其於假釋期間又犯罪，假釋遂遭撤銷，於103年7月17日入監執行殘刑1年2月26日等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。揆之上開說明，雖本案被告係於假釋期間內犯罪，惟因第1案徒刑已於100年8月18日執行完畢，距本案犯行未滿5年，仍屬刑法第47條第1項之「受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」，而為累犯，應加重其刑。檢察官認未構成累犯，尚有誤會。
ꆼ爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕
毒品犯罪之禁令，仍一再施用毒品，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
ꆼ扣案注射針筒1支、注射用水2支、酒精棉片2塊，雖均為
被告所有，惟係供其預備施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷，且該等物品均未開封使用，顯係為供其其餘施用海洛因犯行預備之用，而與本案無關，又非違禁物，爰均不宣告沒收。
四、應適用之法條：ꆼ刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。ꆼ毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
ꆼ刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
六、本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。中華民國103年9月29日
刑事第二庭法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭勝華中華民國103年9月29日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。