臺灣高等法院臺中分院109年度上更一字第288號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第288號刑事判決

裁判日期：民國109年12月24日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第288號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告謝發興上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2742號中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24765號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1、2部分撤銷。
謝發興犯如附表一所示之罪，各處如附表一「所犯罪名及處罰（含沒收）」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：謝發興因積欠 吳文強 債務，遂應吳文強之要求，基於參與犯
罪組織之犯意，於民國107年8月31日加入姓名、年籍不詳之成年人及吳文強（由檢警另行偵辦）所屬之3人以上，以分工方式實施詐術，且係將詐騙所得之款項，指定匯入取得之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點之方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，而組成具有持續性與牟利性之結構性組織詐欺集團（成年人），擔任負責提領詐欺贓款之「車手」工作，並約定謝發興可取得以提領款項百分之2計算之報酬，以償還積欠吳文強之債務。謝發興並聽從吳文強之指揮，於107年8月31日下午2時許，由吳文強駕車將其載至臺中市豐○○，並交付其工作手機1支（即附表二編號1所示）、以不詳方式取得之 林育明 所有之郵局帳號00000000000000號（下稱郵局帳戶）金融卡
1張（即附表二編號4所示）、臺北○○商業銀行之帳號00000000000000號帳戶（下稱○○銀行帳戶）金融卡（即附表二編號7所示）及彰化銀行金融卡（即附表二編號6所示），要求謝發興依指示持該郵局、○○銀行金融卡操作自動櫃員機，提領其內該詐欺集團詐欺所得款項，再將所提領款項交予吳文強上繳詐欺集團，謝發興即與吳文強暨其所屬詐欺集團不詳成年成員均意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同為詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，實施詐欺行為，並以提領現金，再迂迴層轉之方式，掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向，其詳如下：
㈠上開詐欺集團之某成年成員於107年8月31日19時28分許
，撥打電話予 鄭世湧 ，佯為奕順軒宜蘭店家人員、中國信託商業銀行人員，訛稱：因內部人員作業疏失，將鄭世湧先前訂購之奶凍捲商品誤設為分期約定轉帳，導致帳戶會重複扣款，需依指示操作網路銀行取消設定云云，致鄭世湧陷於錯誤，依指示在其住處內上網至網路銀行操作，而先後於107年8月31日夜晚8時5分51秒匯出新臺幣（下同）49,989元、於同日夜晚8時19分36秒匯出43,123元（共計93,112元）至詐欺集團成員指定之上開郵局帳戶，其中第1筆之49,989元旋由謝發興於同日夜晚8時8分55秒，持上開郵局帳戶金融卡，在位於臺中市○○區○○路○○○號之郵局自動櫃員機提領。
㈡上開詐欺集團不詳之某成年成員於107年8月31日18時35
分許，撥打電話予 丁一釗 ，佯為蝦皮購物網站賣家、○○○○商業銀行人員，訛稱：因內部人員作業疏失，將丁一釗先前上網購物之訂單誤設為批發商訂單，導致帳戶將重複扣款，需依指示操作自動櫃員機以取消設定云云，致丁一釗陷於錯誤，依指示至附近之自動櫃員機操作，於同日19時22分匯款29,989元至上開○○銀行帳戶，另於20時8分16秒，匯款29,985元至至上開郵局帳戶（丁一釗另匯款
2筆至其他人頭帳戶），旋為謝發興持該郵局帳戶金融卡，於同日20時12分18秒，在同上地點之自動櫃員機，提領其中之29,000元，另持○○銀行帳戶金融卡提領20,005元及10,005元。
謝發興於107年8月31日20時20分許，在臺中市○○區○○
路○○○號之臺灣銀行自動櫃員機前，因形跡可疑，為執勤員警盤查，經謝發興同意搜索後，在其身上扣得如附表二編號
1至5所示之物；另在臺灣臺中地方檢察署拘留室內，對謝發興執行附帶搜索，在其鞋底扣得如附表二編號6、7所示之物，而查悉上情。
案經鄭世湧、丁一釗訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人
之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第
159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年度臺上字第1727號、102年度臺上字第3990號判決意旨參照）。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度臺上字第2653號判決意旨參照）。查，告訴人鄭世湧、丁一釗於警詢及原審準備程序（告訴人鄭世湧部分）未經具結之陳述，均屬被告謝發興以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財等其餘罪名則不受此限制），惟仍得作為彈劾證據之用。又被告自己之供述，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第131頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第161至164頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈢本判決認定事實所引用之非供述證據，與本案均有關連性
，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。
得心證之理由：
訊據被告對於上開參與詐欺集團犯罪組織犯行，於警詢、偵訊、原審準備程序與審理、本院前審準備程序及審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第13至17頁、第20頁、偵卷第13頁正、反面、原審卷第58頁、本院前審卷一第99、100頁、本院卷第127、128、168頁），並有①員警職務報告（見警卷第5頁）、②自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第49至61頁）、③刑案照片（見警卷第62至71頁）、④查詢帳戶最近交易資料（見警卷第72頁）、⑤郵政自動櫃員機交易明細表（見警卷第73頁）、⑥鄭世湧報案資料-內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見警卷第74至77頁）、⑦丁一釗報案資料-內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、中國信託銀行交易明細、臺幣活存明細（見警卷第78、80至85頁）、⑨指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人姓名、編號真實身分對照表（謝發興指認吳文強；見警卷第132至133頁）、○○銀行帳戶交易明細表（見本院卷第151、153頁）在卷可稽，並有扣案之如附表二編號1、2-1、2-2、2-3、4、5所示之被告持之為本案犯行所用之物及提領之贓款可佐。被告所犯加重詐欺取財及洗錢之犯罪事實部分，除有前揭書證附卷可參外，亦經被告於警詢、偵訊、本院前審及本院準備程序及審理中坦承不諱，並經證人即告訴人鄭世湧、丁一釗於警詢時證述屬實（見警卷第24至26頁、第27至29頁），被告之自白與相關證據均相符合，堪以認定為真實。本件事證已臻明確，被告之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑之理由：本件被告行為後，洗錢防制法雖於107年11月7日修正，於
同年月10日施行，然該次乃修正第5、6、9至11、17、22、23條之規定，均與被告本案犯行無涉，自無刑法第2條比較新、舊法之適用，應逕行適用裁判時法。
按洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪
之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1或
2款之洗錢行為（最高法院108年度臺上大字第3101號裁定、108年度臺上字第1744號、108年臺上字第2425號判決要旨參照）。查，被告所屬詐欺集團之成員使告訴人鄭世湧、丁一釗將款項匯入上開郵局帳戶及○○銀行帳戶，再由被告持金融卡將款項提領出來，以隱匿、掩飾其等詐欺所得之去向、所在，業如前述，所為顯係掩飾不法所得之去向、所在，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相當，此部分應構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
次按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手
段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯；刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足；又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財之著手時點為判斷標準；詐欺取財之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據，最高法院107年度臺上字第1066號、109年度臺上字第3945號、第4533號刑事判決要旨參照。本案依被告所述情節及卷內證據可知，被告所參與之詐欺集團，其成員至少有被告、吳文強及撥打電話予鄭世湧、丁一釗施用詐術之姓名、年籍不詳之成年人，該詐欺集團至少為3人以上無訛。而該詐欺集團成員係先透過電話以犯罪事實欄所載之詐騙方式向附表所示之告訴人及被害人行騙，使告訴人及被害人陷於錯誤而匯款至指定之帳戶，再由吳文強通知被告將匯入上開郵局帳戶及○○銀行帳戶內之款項提領出來，足徵該組織縝密，層層分工精細，自須投入相當成本及時間始能如此為之，並非為立即犯罪而隨意組成，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有牟利性之有結構性組織」，是被告所參與之詐欺集團，應屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」，被告加入上開詐欺集團犯罪組織，擔任拿取詐欺款項任務之車手角色，先後為數次加重詐欺犯行，本案犯罪事實㈡之犯行係最先繫屬於法院案件之首次犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足供參詳（見本院卷第29至57頁），是被告犯罪事實㈡所為，係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
被告於分工提領詐欺贓款時雖可能不知悉被害人遭詐騙之情
節。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（參最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判決要旨可資參照）。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參最高法院77年臺上字第2135號判決）。是以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本件詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙被害人等之成員間有互不相識之情形，然分工提領詐欺贓款者均明知詐欺集團係先向被害人施以詐術後，再通知、指示其持金融卡提領詐欺贓款後交予上手，藉以取得被害人財物，卻仍以自己犯罪之意思，加入該集團，並分工實施取得財物之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，雖渠等僅各負責一部分工作，惟依前揭說明，仍應對全部結果，負共同責任。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數決定其犯罪之罪數，故被告本件所犯加重詐欺取財罪數，自應以被害人數計算。此外，被害人鄭世湧、丁一釗2人分別匯款至上開郵局帳戶、○○銀行帳戶，並經被告分別提領49,989元、29,000元、20,005元及10,005元，是核被告犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
核被告犯罪事實㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第
2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；犯罪事實㈡所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。起訴書漏未起訴被告所犯洗錢及丁一釗受詐欺而匯款29,989元至○○銀行帳戶部分犯行，惟此部分與前揭起訴有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪及接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經本院告知被告上開罪名（見本院卷第126、160、166、168頁），本院自應併予審理。
被告犯罪事實㈠、㈡所示之犯行，與吳文強及姓名年籍不詳之成年人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判決意旨參照）。查被告犯罪事實㈠、㈡所示犯行，被害人鄭世湧遭詐欺而2次匯款至詐欺集團成員指定之郵局帳戶，被害人丁一釗遭詐欺而分別匯款至詐欺集團成員指定之○○銀行帳戶、郵局帳戶，被告主觀上顯均係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，自應分別論以接續犯之一罪。
被告犯罪事實㈡所示之犯行，係以一行為同時觸犯參與犯
罪組織罪、加重詐欺取財罪及一般洗錢罪，犯罪事實㈠所為，係以一行為同時觸犯加重詐欺取財罪及一般洗錢罪，均屬想像競合犯，應分別從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪處斷。
再詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數
之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。本件被告犯罪事實㈠、㈡所示之加重詐欺取財罪，被害人不同，且各罪在時間差距上可以分開，犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度臺上字第4405、4408號判決意旨）。基此：
㈠按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其
刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟查被告參與本案詐欺集團犯罪組織，擔任車手，負責分工提領贓款而掩飾、隱匿前揭詐欺犯罪所得之來源、去向、所在，其參與組織所為分工負責收取贓款之金額非低、被害人非單一，客觀上無何情節輕微之情，自無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑之適用餘地。
㈡次按組織犯罪防制條例第8條第1項規定「犯第3條之罪
自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；又洗錢防制法第16條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。查：
⒈本案卷存證據無法證明被告就參與犯罪組織部分有自首
並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，故無從依組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑。
⒉被告於偵查及審判中均有自白參與犯罪組織犯行，於偵
訊中檢察官並未詢問被告就洗錢之犯行是否認罪，然被告於本院審理時業已自白洗錢犯行，有如前述，依上開規定原應減輕其刑（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照），因其參與犯罪組織及一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，本院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，併此敘明。
撤銷原審部分判決改判之說明：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之
筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人警詢及偵查中未依訊問證人程序所為之陳述，不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。原判決認被告參與犯罪組織，援引證人鄭世湧、丁一釗於警詢中未經具結之筆錄，作為認定被告參與犯罪組織犯行之部分依據，其採證違背證據法則。
㈡原審認定被告有罪部分，除論處被告均犯加重詐欺取財罪
外，未同時均論以具想像競合犯關係之一般洗錢罪，尚有未洽。
㈢犯罪事實㈡部分，被害人丁一釗因遭詐騙，另外匯款29
,989元至上開○○銀行帳戶，而被告於107年8月31日14時許即已取得附表二編號7所示○○銀行帳戶金融卡，隨後亦自該帳戶提領20,005元及10,005元，已如前述，故被害人丁一釗遭詐騙匯款至○○銀行帳戶犯行部分，被告確有犯意聯絡及行為分擔，且與起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，原審漏未論及被告此部分犯行，亦未諭知沒收該部分之犯罪所得，容有違誤。
㈣犯罪事實㈡所示犯行，係被告最先繫屬於法院之案件中
首次加重詐欺犯行與參與組織罪應論以想像競合犯，原審判決誤以犯罪事實㈠所示犯行為本案首次加重詐欺犯行，並與被告所犯參與犯罪組織罪論以想像競合犯，即難謂適法。
㈤關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第條第3項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定作出統一法律見解（詳後述），原判決未敘明被告之行為，有無預防矯治其等社會危險性而諭知強制工作必要之理由，有判決理由不備之違法。
㈥檢察官上訴指摘被告所犯參與犯罪組織罪，應與其等本案
所犯加重詐欺取財犯行分論併罰，並應併予宣告強制工作。惟本院認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要（理由詳如後述）。且被告所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財犯行，為想像競合犯，應從一重論以加重詐欺取財罪，故檢察官之上訴理由，雖均無可採，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次竊盜之犯罪
前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第29至103頁），且正值青年，不思循正當管道獲取財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織，分工擔任提領贓款之車手工作，造成告訴人精神痛苦，所生危害非輕；並考量被告參與本案犯罪動機、目的、手段、角色分工、告訴人受騙情形，被告就參與犯罪組織及洗錢犯行，符合相關自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），並參酌被告參與之本次犯行導致告訴人鄭世湧、丁一釗遭詐騙之金額，及被告於原審及本院審理時能坦承犯行，然迄今未與告訴人鄭世湧、丁一釗達成和解，賠償告訴人所受之損害，復斟酌被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪之分工，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第61頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
強制工作部分：
㈠行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段
之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。而賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。
㈡本案被告加入上開詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第
3條第3項一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本案擔任向被害人拿取詐欺贓款之車手工作，係聽命於管理階層之指揮命令，居於組織下層地位，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高，且被告參與本案詐欺集團後所涉之加重詐欺犯行，所受有期徒刑之宣告，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作。檢察官上訴以被告既係參與犯罪組織，即有令入勞動場所，施以強制工作之必要，尚無足採。
沒收：
㈠扣案如附表二編號1之行動電話，係本案詐騙集團所屬成
員交付被告，為被告所持用，並供其用以聯絡提領詐欺贓款使用，業據被告供承在卷（見警卷第13頁、原審卷第13頁反面至15頁、60頁正反面），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說【70年台上字第1186號判決、64年台上字第2613號判決、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡】，業經最高法院104年度第13次刑事會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。
㈢又刑法係於104年12月30日及105年6月22日修正公布第
38條之1至第38條之3等條文，並自105年7月1日施行，洗錢防制法則係於105年12月28日修正公布全文23條；並自公布日後6個月施行，其中洗錢防制法第18條規定：
「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」，又依刑法施行法第10之3條規定，洗錢防制法關於沒收之規定應優先於刑法相關規定，而洗錢防制法沒收規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，本案被告既犯一般洗錢罪間，則其所持有如扣案附表二編號2-1、2-2、2-3所示被告提領被害人鄭世湧、丁一釗分別匯入郵局帳戶、○○銀行帳戶之款項自應依洗錢防制法第18條第1項規定沒收之。
㈣附表二編號2-5、2-6、2-7所示款項，並未經被告提領
持有，被告對之既無處分權限，又未實際持有管領之，且經警查扣金融卡後，被告亦無法再提領之，雖因已存入詐欺集團管領帳戶，應認詐欺已然既遂，然此等款項既非被告所有或實際掌控中，則被告就此等犯罪所收受、持有之財物本不具所有權或事實上處分權，依法自無從對其加以宣告沒收此等款項，退步言之，縱認洗錢防制法第18條第
1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告既僅係提款車手，所得通常僅為提領款項中之少數，附表二編號2-5、2-6、2-7所示款項未經被告提領，更未管領之，倘一律對被告宣告沒收，顯有過苛之虞，是以，揆之前開說明，附表二編號2-5、2-6、2-7所示款項不於本判決諭知沒收。
㈤附表二編號4、7所示金融卡，雖係被告持以提領本案詐
騙贓款使用之物，但並非被告所有之物，亦無證據證明帳戶所有人同為共犯；附表二編號2-4、3、5、6所示之物，既無證據證明與本案前揭詐欺取財犯行有何關聯性，是均無從為沒收之諭知，併予敘明。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第
1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第55條、第38條第2項、第38條之
1第1項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第10之3條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國109年12月24日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國109年12月24日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、3人以上共同犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表一：（金額單位：新臺幣）┌──┬──────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處罰（含沒收）│├──┼──────┼────────────────┤│1│犯罪事實㈠│①原審諭知之宣告刑及沒收：│││部分│謝發興犯三人以上共同詐欺取財罪，││││處有期徒刑壹年叁月。││││扣案如附表二編號1、2-1所示之物││││均沒收之。││││②本院諭知之宣告刑及沒收：││││謝發興犯三人以上共同詐欺取財罪，││││處有期徒刑壹年叁月。扣案如附表二││││編號1、2-1所示之物均沒收之。│├──┼──────┼────────────────┤│2│犯罪事實㈡│①原審諭知之宣告刑及沒收：│││部分│謝發興犯三人以上共同詐欺取財罪，││││處有期徒刑壹年壹月。││││扣案如附表二編號1、2-2所示之物││││均沒收之。││││②本院諭知之宣告刑及沒收：││││謝發興犯三人以上共同詐欺取財罪，││││處有期徒刑壹年叁月。扣案如附表二││││編號1、2-2、2-3所示之物均沒收││││之。│└──┴──────┴────────────────┘┌────────────────────┐│附表二│├──┬─────────────────┤│編號│品項│├──┼─────────────────┤│1│iPhone行動電話1支│││（IMEI：000000000000000）│├──┼─────────────────┤│2│現金新臺幣（下同）172,520元│├──┼─────────────────┤│2-1│上開2扣案現金其中之49,989元│├──┼─────────────────┤│2-2│上開2扣案現金其中之29,985元│├──┼─────────────────┤│2-3│上開2扣案現金其中之29,989元│├──┼─────────────────┤│2-4│上開2扣案現金之其中之62,557元│├──┼─────────────────┤│2-5│告訴人鄭世湧於107年8月31日20：19：│││36匯款43,123元，未經提領。│├──┼─────────────────┤│2-6│告訴人丁一釗於107年8月31日20：08：│││16匯款29,985元，於扣除被告謝發興提│││領之29,000元後，所餘未經提領之985│││元。│├──┼─────────────────┤│2-7│告訴人 陳玄笙 於107年8月31日20：12：│││46匯款11,234元，未經提領。│├──┼─────────────────┤│3│TaiwanMobil行動電話1支│││（IMEI：000000000000000）│├──┼─────────────────┤│4│郵局金融卡1張（申辦人為林育明，帳│││號00000000000000號）│├──┼─────────────────┤│5│交易明細表1張│├──┼─────────────────┤│6│彰化銀行金融卡1張│├──┼─────────────────┤│7│臺北○○銀行金融卡1張（帳號000000│││00000000號）│└──┴─────────────────┘