裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1792號刑事判決
裁判日期：民國99年07月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1792號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人吳永茂律師
羅玲郁律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26141號），本院判決如下：
主文戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟未經許可，於民國94年8月1日，自不詳人士，取得口徑6mm非制式子彈7顆（試射2顆），隨即藏放高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓住處，嗣於98年8月31日，經買受該房屋之新屋主甲○○於整理之際發現上開改造子彈報案處理，迨被告於同日14時16分許返回上址取物之際為警查獲。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項未經許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，認定犯罪事實之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號判例、40年台上字第86號判例、52年台上字第1300號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告戊○○涉有前揭未經許可持有子彈罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查時供述上開子彈為其父 劉丁財 所有，劉丁財於94年7月30日過世前，曾告知 伊子 彈藏放於房間櫃子內，伊找不到，之後就忘記此事等語，惟被告於其父死後尚在該屋居住3個月等情，及證人甲○○於偵查中證述其整理上開房屋之際，在主臥室發現扣案子彈等語，並有扣案具殺傷力之子彈7顆、扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局98年9月18日刑鑑字第0980125929號鑑定書可佐，為其論據。
四、訊據被告固不否認扣案子彈係上址房屋之買受人於98年8月31日在該屋主臥室內找到之事實，惟堅決否認有何未經許可持有子彈之犯行，辯稱：扣案子彈非伊所有，係伊父劉丁財的，伊父親臨終前住院時曾叫伊至上址房屋房間內去衣櫥找
1包東西，他沒說是什麼東西，伊有回去找，但是沒有在衣櫥找到什麼東西，伊未看過本案查獲之槍枝及子彈，不知道為何出現那包東西等語。
五、經查：㈠證據能力方面：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人甲○○係屬被告以外之人，其於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，經查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之傳聞證據例外情形，且於本院審判時，檢察官、被告、辯護人均未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無不當取供之情況，認為適當，得為證據。
⒉被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
本件證人甲○○於偵查中之供述，已依法具結，其證詞復查無有何顯不可信之情況，且證人甲○○於本院審理時業經過交互詰問，被告之對質詰問權已受到保障，故證人甲○○於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，有證據能力。
⒊再按搜索、扣押筆錄為檢察官、檢察事務官、司法警察（官
）因實施或執行搜索、扣押而製作之文書，性質上雖不失為傳聞證據之一種，惟此屬公務員職務上製作之紀錄文書，用以紀錄搜索、扣押之過程，卷附高雄縣政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙，為司法警察（官）依其職務上應製作之紀錄文書，且查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。
⒋依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於
刑事訴訟程序中，為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局98年9月18日刑鑑字第0980125929號鑑驗書（見偵查卷第33頁），雖係由高雄縣政府警察局林園分局委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。另本院函請內政部警政署刑事局，就未經試射之子彈5顆為殺傷力有無之鑑定，經該局出具98年12月7日刑鑑字第0980161295號函說明鑑定結果，係法院委託各該機關鑑定後製作之書面報告，為科學證據，依刑事訴訟法第206條第1項、第
159條第1項規定，自有證據能力（參見最高法院98年度台上字第2037號判決）。
⒌末按刑事訴訟法第159條之4第3款所定「其他於可信之特
別情況所製作之文書」，係指具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等（刑事訴訟法第159之4立法理由四參照）。但此必須該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據。本案內政部警政署刑事警察局99年6月14日刑鑑字第0990064788號函檢附之刑事科學第57期「土造改造子彈鑑驗方法之研究」資料，固屬上開條文所指學術論文，然由其內容可知，該論文之實驗方式係以日本製TanankaM700型口徑6mm玩具空氣長槍1枝，裝填鋼珠（重0.88公克，直徑6mm），射擊距離槍口3公尺之不同厚度（0.6mm、0.65mm、0.7mm）監測板，觀察並紀錄各次射擊造成監測板之破壞情形，計算彈頭動能（見本院訴字卷第96至100頁）。惟本件送鑑子彈係以金屬彈殼組合直徑6m
m之鋼珠或塑膠彈丸而成，非單純之鋼珠，且依證人即鑑定人丙○○於本院證述：伊等係製造仿冒槍枝之槍管，裝填子彈後，以儀器上之撞針，依次擊發子彈等語（見本院訴字卷第49頁），可知本案鑑定之發射裝置並非以空氣槍為之，則因該論文之實驗方法與工具，與本案鑑定方法及鑑定客體不同，不具可信之特別情況，應認上開學術論文無證據能力。
㈡實體方面：
⒈ 丁先玲 於98年6月3日自法院之拍賣程序得標買受高雄縣○
○鄉○○村○○路○○○號7樓房屋，該屋原屋主為丁○○（即被告之母），於98年8月27日上午10時30分許辦理點交，由甲○○代理拍定人到場，當時屋主並未到場；98年8月31日甲○○在整理該屋時，在該屋主臥室房間內發現1把手槍（為模擬槍，內具阻鐵，不具殺傷力，未涉及刑事犯罪）及
9發子彈（為非制式子彈，3顆有殺傷力，6顆不具殺傷力），遂報警處理，警方到場後，扣得上開手槍1把、彈匣2個、槍套1只、子彈9發，被告戊○○接獲其姐通知後到達該屋，為警當場逮捕之過程，業據被告於警詢、偵查及本院供述：伊於98年8月31日接獲其姐通知，到上址房屋，在現場為警逮捕之過程在卷（見警卷第8頁、偵查卷第4頁、本院訴字卷第112至113頁），核與證人甲○○於警詢、偵查及本院證述其發現上開槍枝及子彈而報警之過程（見警卷第11頁、偵查卷第8至9頁、本院卷第52至63頁），及證人即警員 賴子行 、 劉書宏 於偵查中證述扣案槍枝為模擬槍，槍管阻塞，不具殺傷力等語（見偵查卷第39頁）大致相符，並有高雄縣政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍枝、子彈照片12張、本院民事執行處98年7月23日雄院高97司執溫字第30494號通知（見警卷第13至23、25頁）、高雄縣政府警察局98年9月11日高縣警保民字第0980086324號函及檢附之模擬槍鑑驗小組鑑定結果紀錄表1份、內政部警政署刑事警察局98年9月18日刑鑑字第0980125929號鑑驗書及98年12月
7日刑鑑字第0980161295號函（見偵查卷第24至27、33至34頁、本院審訴卷第30頁）在卷為憑，且經本院依職權調閱本案97年度司執字第30494號清償債務執行案卷核閱屬實，堪以認定。
⒉上開扣案之9顆子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢
視法、試射法鑑定結果，均非制式子彈，其中8顆由金屬殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成，共3顆可擊發，認具殺傷力；1顆可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；共4顆無法擊發，認不具殺傷力；另1顆由金屬彈殼組合直徑6.0m
m塑膠彈丸而成，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年9月18日刑鑑字第0980125929號鑑驗書及98年12月7日刑鑑字第0980161295號函（見偵查卷第33至34頁、本院審訴卷第30頁）附卷為憑，並有內政部警政署刑事警察局99年3月9日刑鑑字第0990018571號函說明該局有關子彈鑑定方法，採「試射法」，即檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依程序分類後，分別採樣三分之一，並以該局「子彈試射台」進行試射，試射台下方約30公分處置一厚0.65mm監測板（鋁板），根據該局實驗結果，彈頭（丸）單位面積動能需超過20焦耳/平方公分，始能穿透
0.65mm之監測板，故彈頭（丸）完全貫穿監測板，認具有殺傷力，反之則認不具殺傷力等語（見本院訴字卷第26頁），而證人即鑑定人丙○○於本院已詳細證述其鑑定方法與設備（見本院訴字卷第44至52頁），內容與上開函文相符。應認本件扣案子彈中，確有3顆具有殺傷力。辯護人雖以前揭刑事科學期刊上文章中試射距離為3公尺，而證人丙○○及上開函文均陳稱本案鑑定之試射台試射距離為30公分，謂本案鑑定程序有瑕疵云云，惟如前所述，該論文之實驗方法與工具均與本案鑑定方法與鑑定客體不同，尚不能以該論文之試射距離與本案鑑定過程之試射距離不同，遽謂本案鑑定結果有瑕疵。
⒊公訴人雖以被告供稱上開子彈為其父劉丁財所有，劉丁財於
94年7月30日過世前曾告知被告子彈藏放於房間櫃子內，被告於其父死亡後，尚在該屋居住3個月，竟未報警處理，認本案扣案子彈（實際扣案9顆，經鑑定結果3顆具殺傷力，
6顆不具殺傷力）為被告所有云云。然查：⑴公訴意旨謂被告係於94年8月1日，自不詳人士處，取得口
徑6mm非制式子彈7顆，而藏放於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓住處云云，惟此為被告所否認，且扣案槍枝、彈匣經以氰丙烯酸酯法煙燻採證結果，均未採獲指紋，有高雄縣政府警察局林園分局98年10月2日、高縣林警偵字第0980035257號函，及高雄縣政府警察局執行槍枝指紋採證報告表各1紙在卷為憑（見偵查卷第21、22頁），則無證據證明被告碰觸過扣案槍、彈，而公訴人並未提出證據證明扣案子彈為被告所取得，於94年8月1日藏放在上址屋內，則此部分事實尚屬不能證明。
⑵證人甲○○於偵查中證述：伊係於點交後整理上址房屋時，
在主臥室裡面1個布做的袋子發現1把槍枝及9發子彈，它是用袋子裝起來，放在1個布做的袋子裡，袋子裡還放一些衣物與雜物，伊發現有2個彈匣及1把槍，子彈是放在兩個彈匣內等語（見偵查卷第9頁），於本院證稱：伊是先把所有東西都塞到主臥室，後來在主臥室的1個箱子內，其中有
1個袋子裡看到1把槍及9發子彈，該箱子好像是塑膠箱子，有拉鏈，裡面還有1個袋子，還有塞衣服及雜物；放置手槍、子彈的袋子是不透明、類似皮包的袋子；伊不知該箱子原先放在哪個房間，只是伊發現手槍及子彈時是在主臥室；當時該處之個人物品及衣物應該都沒有搬走等語（見本院訴字卷第53至57頁），可知本案查獲之槍枝及子彈係證人甲○○在主臥室找到，然其究係原先放置在別處，被甲○○移至主臥室，或原本即放在主臥室內，已無從判定。
⑶被告於本院供稱：伊父親94年7月過世不到3個月，伊就搬
去鳳山興隆街那邊住，因伊父親神主牌位放在鳳山，所以伊搬過去那邊，伊父親過世後不久，伊母親就去照顧伊奶奶，但是她的物品幾乎都沒有搬走；伊原先住在高雄縣○○鄉○○路○○○號7樓主臥室隔壁房間，除床底下較大型的東西，其餘伊個人之物品都搬走了等語（見本院訴字卷第113至11
4頁），證人即被告之母丁○○於本院亦證稱：上址房屋於97年拍賣之前，係登記伊名字， 伊夫 妻住在主臥室，伊子即被告住在隔壁房間，伊夫94年7月30日中風死亡後，伊等就沒有住在該處，主臥室內只有伊跟伊先生的衣物，伊離開時沒有整理房間，有搬走電器用品，只剩下衣物、家具在房間裡面，伊夫之衣物有留在現場；伊夫往生後，伊有去該處房屋整理他的衣服，之後伊就回屏東枋山照顧母親，被告就去工作，當時他住在（鳳山市○○○街那邊；點交當天伊家中沒有人到場，家裡有家具、衣物等，他們要搬進去前，有叫伊等去搬，後來家具就給他們，之前沒有去搬是因為沒繳管理費、水電等費用，伊等也進不去等語（見本院訴字卷第79至81、83至87頁），可知被告應於94年10月間搬離上址房屋，衡情倘被告持有本案之子彈及槍枝等物，其明知該等物品為違禁物，為避免被查獲，當會妥善隱藏，於94年間搬離上址高雄縣○○鄉○○路房屋時，或在98年間上址房屋被拍賣前將之帶走，當不至於放任上開槍、彈置於上址屋內數年而不處理，且於上址房屋點交後，任由該屋買受人清理、報警。
⑷被告於警詢時供稱：伊父親於死亡前有告知伊有放物品在房
子內，他叫伊找到後將這些東西丟掉，伊有找但找不到，伊父親沒有告知伊槍械及子彈的來源，伊之前沒有看過該把槍械、子彈9顆、彈匣2個及槍套1個等語（見警卷第8頁），於本院亦供稱：伊沒有看過伊父親拿槍、子彈，伊父親生前叫伊回房間去衣櫥找1包東西，他沒說什麼東西，伊有回去找，但是沒有在衣櫥找到，伊沒看過本案之槍枝及子彈，伊只是猜測伊父親請伊找的東西就是槍、子彈等語（見本院訴字卷第115至116頁），而證人即被告之母丁○○於本院亦證稱：在伊想法裡，認為警方搜索到之子彈、彈匣、槍砲等物，是伊先生（即劉丁財）的，因為他很喜歡玩汽車模型，伊未於伊先生在世時看過槍、子彈等物等語（見本院訴字卷第81至82頁），則本案查獲之子彈為劉丁財所有乙節，雖係被告及證人丁○○之猜測，但既係證人甲○○在上址房屋主臥室內查獲，則不能排除此可能性。又本件並無證據證明被告與其母丁○○於劉丁財在世時，在上址高雄縣○○鄉○○路屋內見過本件扣案槍枝、子彈，亦難認定被告於劉丁財過世後，有繼承劉丁財之財物，而持有本案具殺傷力子彈之意思。
⒋綜上所述，被告前開所辯，非無可採，公訴人所持之前開論
據，尚不足以證明被告犯罪；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有本件犯行，被告被訴非法持有子彈罪嫌自屬不能證明，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40第2項由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例意旨參照）。本件公訴人於起訴書係以被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪起訴，因而請求依刑法第38條第1項第1款併予宣告沒收扣案之具殺傷力之子彈7顆（實際上具殺傷力之子彈為3顆），並非依刑法第40條第2項規定聲請單獨宣告沒收扣案子彈。本判決既諭知被告無罪，且扣案之具殺傷力之子彈3顆（實際上均業經試射，僅餘彈殼，已喪失違禁物之性質），無從於本判決宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月9日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月12日
書記官李月君