臺灣高雄地方法院99年度訴字第410號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第410號刑事判決

裁判日期：民國99年07月09日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第410號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人朱淑娟律師
陳正男律師被告丙○○
乙○○上二人共同選任辯護人 焦文城 律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21558號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，處有期徒刑參月；又共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
丙○○、乙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，各處有期徒刑貳月；又共同犯走私罪，各處有期徒刑參月。各應執行有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○為高雄籍漁船「勝湧財號」船長，丙○○、乙○○均係受雇為該漁船之船員，渠等均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，亦明知自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，竟共同基於航行至大陸地區購買花蛤及海瓜子後，私運進入臺灣地區之犯意聯絡，竟未經主管交通部之許可，於97年5月3日上午9時許，「勝湧財號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，以輪流駕駛之方式，將該船舶於97年5月3日中午12時許，駛入屬於中國大陸地區東山島東山城碼頭附近水域之東經117度32分38.52秒、北緯23度43分27.29秒位置停泊，停滯至97年5月25日下午1時17分許始離開，在停泊期間（共計22天），在當地向不詳姓名年籍大陸地區漁民購買漁產品，總共取得花蛤重量約5,186.7公斤及海瓜子1,756.34公斤，並搬運至「勝湧財號」漁船後返航，於97年5月26日中午12時許，返抵達高雄港中和安檢所，謊報以上開漁獲均係自行捕獲予以報關入港，以此方式自大陸地區私運花蛤重量約5,186.7公斤及海瓜子1,756.34公斤進入臺灣地區，嗣經行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸勤務，當場查獲。
二、案經海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。而本件漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「漁具漁法及漁撈設備、使用情形」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範疇，依上所述自應有證據能力。
二、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第15
9條第1項所稱「法律有規定」特別情形，與同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。查「漁業署」係行政院農業委員會之所屬機關，是行政院農業委員會漁業署依臺灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0981000591號函所示，為臺灣高等法院檢察署概括選任之鑑定機關無疑，其鑑定項目包括漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內，則海巡機關、司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先選任之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。是行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）為發文機關之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，自具有證據能力。
三、按「勝湧財號」漁船上安裝之航程紀錄器，係透過紀錄器內建之全球衛星定位系統，紀錄漁船航跡資料，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，包括時間、經緯度，且於製作過程中，並無人力繪製、登載或其他人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，是上開航程紀錄圖之紀錄，並非傳聞證據，自得作為本件認定事實之證據。
四、本判決所引用之其他證據資料，其中屬傳聞證據部分，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然因檢察官、被告甲○○、丙○○、乙○○及渠等之辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該等證據之作成，並無不當取供情事，且均與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有航行至大陸地區沿岸水域，並向大陸地區人士購買部分漁獲，惟辯稱：「仍有部分漁獲為自行下網捕獲的，只是漁獲量不豐，所以才向他人購買來充數」；被告丙○○、乙○○則均否認有何走私及航行至大陸地區之犯行，辯稱：「海瓜子與花蛤是同種生物，海瓜子既為開放自大陸地區進口之物品項目，運輸花蛤進入臺灣地區自不構成走私犯罪，而航行至大陸地區部分，因自己並非船長、駕駛員不應處罰」云云，經查：
㈠被告甲○○為「勝湧財號」（編號：CT4-1334號）漁船船長
，而被告丙○○、乙○○均為該船船員，共同駕乘該漁船於97年5月3日9時及同年5月26日12時許，分別由高雄第二港口中和安檢站報關出港及返港，並運送花蛤5,186.7公斤、海瓜子1,756.34公斤等物品之事實，有漁船貨具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、高雄市100噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照等書證附卷可稽（見警卷第18頁至第22頁），且為被告甲○○、丙○○、乙○○供承屬實，故此部分之事實，自堪認定。
㈡「勝湧財號」於本航次曾進入大陸地區沿岸水域停泊等情，
業據被告甲○○稱：「本航次我們確實有到大陸地區沿岸水域，但是我們沒有上岸」（見本院卷67頁）等語明確，並有內政部98年2月11日台內地字第0980022143號函覆意見：「航跡圖所示之地點為東經117度32分38.52秒、北緯23度43分27.29秒，位於中國大陸公告之領海基線向陸一側之水域，依航跡紀錄圖顯示，『勝湧財號』已達中國大陸公告之領海基線向陸一側之水域」（見偵卷第46頁），足認被告甲○○所稱「勝湧財號」於本航次確實有進入大陸地區沿岸水域，應屬真實。被告甲○○、丙○○、乙○○雖各為「勝湧財號」漁船之船長、船員， 然渠 等對於本次航行之目的，係未經許可共同駕駛該船航行至大陸地區購買漁產品乙節確實知情，並具犯意聯絡（詳後述），是渠等既共同參與謀議，對於駕駛該船舶航行進入大陸地區，均屬有決定權之人無虞，且被告丙○○、乙○○均稱：「該次出海的航程是甲○○叫我們開哪，我們就開哪」（見偵卷第50頁），益徵被告丙○○、乙○○對於該漁船航行至大陸地區之過程中，並非全然無控制力之人，而係參與共同駕駛之人自明。被告丙○○、乙○○以自己非船長置辯，即不足採信。從而，被告甲○○、丙○○、乙○○共同未經許可航行至大陸地區之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。
㈢本件「勝湧財號」漁船於航行期間，漁船上漁具並未使用之
事實，依該船從事貝類耙網作業，耙網具作業時，耙爪沒入沙中磨擦，經過21天之作業，鐵鏽應大都不存在，但由漁具照片觀察，不但鐵鏽仍在，耙爪也皆無作業磨擦之痕跡，根據紀錄滑輪也無明顯作業的痕跡，顯示近期無作業之跡象，而該船若使用貝類拖網作業應可能捕得漁獲，除海瓜子、花蛤外，尚有可能捕獲其他貝類及鰈類等，然該船只有海瓜子、花蛤之漁獲，整體漁獲組成不合常理，況根據航海圖，該船作業之緯度位在南澳島南方海域，水深22至24公尺，應無大量花蛤，且耙網漁具皆用於淺海花蛤養殖區收獲使用，該船使用耙網漁具在外海每天竟能捕獲330公斤，顯然不合理，有漁業署97年5月29日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真附卷足參（警卷第16頁、第17頁）。且該船耙網漁具是否可能係本航次作業後，於返港途中產生鏽蝕，復經行政院農業委員會函覆：「該船97年5月3日至97年5月26日之航跡圖，顯示該船約於97年5月3日9時0分出高雄港後，約於97年5月4日12時46分到達北緯23度44分、東經117度31分處，停留約21日後，約於97年5月25日13時2分離開返回高雄港，該船途中並無停留作業之跡象，回程航跡中也沒有漁撈作業跡象。依據漁具照片顯示該船只有揚繩機、前滑輪與後滑輪，而耙網具在船尾甲板，揚繩機其實是裝在船艏的錨機，用於錨之起落，若將錨機作為耙網具投揚網之工具，無法看到耙網具起落情形，又因錨機後缺少一個滑輪，故曳網的起揚非常吃力，不是一般耙網具作業之型態。該船沒有曳繩專用絞機的漁撈配備，與一般耙網具漁船不符合，又因耙網具實際海上作業時，底鐵滑板及鐵框架耙釘都在海底與海床摩擦，根據漁具照片顯示左右底鐵滑板光亮，但鐵框架耙釘則生鏽，異於常態。另前後甲板木板乾燥翻裂情形，推估已沒有長久沖洗之跡象，按正常漁撈作業常因曳繩、網具及漁獲物將海水與污物帶上甲板面，會再用水沖洗甲板。而鐵具的生鏽速度因空氣的乾濕及暴露面積大小而有差異，通常耙網具要生鏽像該船之情形，至少需一個月以上」（本院審訴卷第89頁至第94頁）明確，且有查獲漁船漁具採證照片附卷可稽（警卷第23頁至37頁）。是依該漁船之漁具並未使用之情況觀之，被告甲○○、丙○○、乙○○顯然並未在海上實際進行作業漁撈，查獲漁獲即非由被告甲○○、丙○○、乙○○自行捕獲無訛，是被告甲○○辯稱仍有部分漁獲係自行捕獲，顯不足採信。此部分事證已甚明確，被告甲○○之辯護人請求傳喚證人即漁業署之諮詢小組委員到場接受詰問，核無必要，附此敘明。
㈣又依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船需裝設航程
紀錄器（VDR)，據以核算漁業動力優惠用油量，而「勝湧財號」號漁船裝設有航程紀錄器（VDR)，依航程紀錄器資料所示之航跡紀錄圖顯示，該船出港後航行航跡圖中，該船自97年5月3日出港後即以5至6節速度直航至東經117度32分、北緯23度44分，約於97年5月4日下午到達該點，途中並沒有停留作業之跡象，約於97年5月25日下午離開該點返回高雄，回程途中也顯示沒有漁撈作業之跡象，只有在距離高雄二港口約10浬處（水深約200公尺）有短暫停留跡象，惟根據中央研究院生物多樣性研究中心之臺灣貝類資料庫國際貝庫及中央研究院之魚類資料庫資料，花蛤、海瓜子皆屬於簾蛤科之貝類，棲息於潮間帶中、下區至10公尺以內之砂質或泥沙淺海，故該船短暫停留處並非花蛤、海瓜子棲息的潮間帶淺海域等情，有漁業署98年7月8日函附漁船航跡圖及「勝湧財號」漁船（CT4-1334）諮詢案補充說明在卷可稽（偵卷第82頁至第124頁），則「勝湧財號」於本航次中，既無慢速拖曳之漁撈作業跡象，即於出港後直航至東經117度32分、北緯23度44分處停泊，而返航之際所短暫停留之區域亦非花蛤、海瓜子棲息之潮間帶，該漁船應無從實際進行耙網漁撈之作業，然該航次運送進入臺灣地區之花蛤及海瓜子數量竟分別高達5,186.7公斤及1,756.34公斤，顯悖常理，是被告甲○○、丙○○、乙○○所辯該航次漁獲係自行捕獲云云，委無可採。
㈤被告甲○○擔任「勝湧財號」船長，被告丙○○、乙○○均
擔任船員，負責船上事務，共同出海交易取得花蛤5,186.7公斤、海瓜子1,756.34公斤等走私物，於偵查中復異口同聲諉稱係自行捕撈所得之漁獲，足見被告甲○○、丙○○、乙○○彼此間對向大陸地區之漁船，以不詳之代價交易取得並載運走私物進入臺灣地區等情，均當知悉，且有事先謀議一致辯解說詞之情，其等間就前往大陸地區私運漁獲進入臺灣地區之犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。本案被告甲○○、丙○○、乙○○未據實申報所載運漁獲之來源，出海運載總重量超過1千公斤之花蛤5,186.7公斤、海瓜子1,756.34公斤等走私物進入臺灣地區，而走私物均係原產地為大陸地區之漁獲，業據被告甲○○於本院審理時稱：「我們有到大陸地區沿岸海域，漁獲是向他人買的」（見本院卷第67頁），堪以採認；而查獲之走私物，重量共計6,943.04公斤，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重自仍遠逾1千公斤之法定標準，亦堪憑認。從而，被告甲○○、丙○○、乙○○共同自大陸地區私運物品進口之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許
可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度台上字第7229號判決意旨參照），是中華民國船舶，如未經許可，航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人、船長及駕駛人，不論違反該規定之目的為何，亦不論其行為是否會造成國家安全方面之問題，均該當本罪。次按同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，屬於身分犯之一種。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，即以私運物品進口論，懲治走私條例第12條定有明文，觀諸該條之規定，並不若同條例第2條規定須以私運「管制」物品為限，是被告甲○○、丙○○、乙○○自大陸地區私運海瓜子進入臺灣地區，亦不因海瓜子業經公告准許進口免簽發輸入許可證而排除懲治走私條例第12條私運物品進口罪之適用。檢察官雖以海瓜子屬准許進口免簽發輸入許可證，且於90年間公告准許進口之大陸物品項目，認被告甲○○、丙○○、乙○○自大陸地區私運海瓜子進入臺灣地區之行為，認不構成私運管制物品罪，即有未合。核被告甲○○、丙○○、乙○○駕駛「勝湧財號」航行至大陸地區之行為，均係犯臺灣地區及大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之未經許可航行至大陸地區罪；被告甲○○、丙○○、乙○○自大陸地區購買花蛤及海瓜子後，私運進入臺灣地區之行為，均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之走私罪。被告甲○○、丙○○、乙○○間就以上犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○、丙○○、乙○○所犯以上二罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又檢察官雖僅就被告甲○○、丙○○、乙○○自大陸地區私運花蛤5,
186.7公斤進入臺灣地區部分提起公訴，惟查獲之海瓜子1,
756.34公斤，確為同一航次走私進口漁獲，與檢察官起訴私運花蛤5,186.7公斤部分，僅屬私運數量之增加，本院自得一併審究，附此敘明。
㈡爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○均曾因涉犯走私案件遭
受刑事追訴、審判，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，竟仍為圖私利，共同未經許可航行至大陸地區購買漁產品，罔顧臺灣地區之安全與民眾福祉，有危害國家安全之虞，且渠等私運花蛤5,186.7公斤、海瓜子1,756.34公斤進入臺灣地區，數量非微，影響國內經濟交易市場與關稅機關對進口物品之課稅公平，對國家關貿利益與社會經濟秩序產生危害，而該等私運進口之漁產品，來源不明，未經防疫檢測控制，恐肇生疫情影響國人健康，被告甲○○、丙○○、乙○○以出海捕魚為掩護，走私漁獲販賣圖利，嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，行為誠屬不該，惟念及被告甲○○、丙○○、乙○○係以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易，並考量被告甲○○雖為「勝湧財號」船長，主導本案犯行，惟於本院審理中坦承有航行至大陸地區海域停泊，並向大陸地區人士購買花蛤、海瓜子等漁獲，犯後態度尚稱良好，而丙○○、乙○○僅擔任「勝湧財號」船員，雖共同參與航行至大陸地區私運花蛤及海瓜子進入臺灣地區之犯行，惟渠等犯罪情節較主導之被告甲○○為輕，及被告甲○○、丙○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別就被告甲○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪部分，處有期徒刑3月；共同犯走私罪部分，處有期徒刑4月。應執行有期徒刑6月。被告丙○○、乙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪部分，各處有期徒刑2月；共同犯走私罪部分，各處有期徒刑
3月。各應執行有期徒刑4月，以示懲儆。至於查獲之之花蛤5,186.7公斤及海瓜子1,756.34公斤，業經變賣而不存在等情，業據被告甲○○稱：「漁獲都已經賣出，共賣得20幾萬元」（見本院卷第74頁）等語明確，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段，懲治走私條例第12條、第2條第1項、第11條，刑法第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年7月9日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官蔣志宗法官謝宗翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月13日
書記官李宗諺附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第
1項規定，或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣100萬元以上1500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。