臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第267號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第267號刑事判決

裁判日期：民國104年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第267號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林宏憶選任辯護人張智學律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第426號中華民國104年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第3843、3844、3845、4066、4555、4602、4603、4604號、103年度少偵字第4、5號；移送併辦案號：103年度偵字第4732、4733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、 陳明 得（所涉下列犯行，業經原審另行判決確定）均知 悉愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡，分別由 陳明得 持用其所有、經扣案之AWORLD廠牌行動電話1支（搭配使用 賴冠文 申請而與陳明得所申請之0000000000號門號互易之0000000000號行動電話門號SIM卡1張）、ANYCALL廠牌行動電話1支（含搭配陳明得向 卓上智 之友人 蔡亞惠 購得之門號0000000000號SIM卡1張）、由甲○○持用其所有、經扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（搭配使用賴冠文申請贈與甲○○使用之門號0000000000號SIM卡1張）作為販毒之聯絡工具，而共同為下述犯行：
㈠甲○○於民國103年4月17日21時前之某時許，與綽號MOMO
之 邱道晨 在外閒逛，期間，邱道晨提起欲向陳明得購買愷他命，甲○○表示其有陳明得所有、欲對外販售之2 包愷 他命可以販賣與邱道晨，邱道晨應允後即與甲○○一同返回雲林縣○○鄉○○村○○00號住處，並於同日21時許，由甲○○在其前揭住處內，以賒帳方式，將陳明得所有之2包愷他命販賣與邱道晨。甲○○另於同日21時35分、22時23分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之陳明得聯絡告以上情（通話內容見附表二編號1所示），而以此方式共同販賣愷他命。事隔3、4日後，再由陳明得於不詳地點，向邱道晨收取價金新臺幣（下同）3,000元（未扣案）。
㈡甲○○於103年4月22日19時42分、22時45分、46分許，以
其持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話、綽號MOMO之邱道晨聯繫毒品交易事宜，並於電話中約定在雲林縣斗六市環球科技大學側門碰面（通話內容見附表二編號2所示），甲○○即於同日稍後，與陳明得一同前往上揭約定地點，並由陳明得以賒帳方式，將愷他命1包販賣與邱道晨，而以此方式共同販賣愷他命。事隔3、4日後，再由陳明得於不詳地點，向邱道晨收取價金1,500元（未扣案）。
㈢甲○○於103年5月2日19時27分、21時6分、20分許，以
其持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之劉 嘉閔 聯繫毒品交易事宜，並於電話中相約在雲林縣斗六市梅林公園碰面（通話內容見附表二編號3①至③所示），甲○○並於同日稍後，與陳明得一同前往上揭約定地點，由陳明得以搖頭丸1顆300元、愷他命1包1,000元之單價，將疑似搖頭丸之錠狀藥丸2顆（搖頭丸部分另為不另為無罪之諭知，詳如後述）及愷他命3包販賣與 劉嘉閔 ，惟劉嘉閔因現金不足，僅交付1,500元與陳明得（未扣案），其餘款項則賒欠，而以此方式共同販賣愷他命。嗣陳明得於103年5月5日16時40分、17時7分、20時34分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡，要求甲○○向劉嘉閔催收上揭欠款（通話內容見附表二編號3④至⑤所示），甲○○即於同日20時34分許，持用上開門號0000000000行動電話與劉嘉閔聯絡（通話內容見附表二編號3⑥所示），另陳明得亦於同年月17日
0時29分許，持用門號0000000000號行動電話與劉嘉閔聯絡，要求劉嘉閔付款（通話內容見附表二編號3⑦所示），劉嘉閔應允後，即於不詳時、地，將上揭賒帳之款項交付與陳明得（此次販賣愷他命之價金共3,000元，均未扣案）。
㈣甲○○於103年5月12日凌晨，持用陳明得所交付之門號00
00000000號行動電話，向持用門號0000000000號行動電話之 林威孝 發送販賣毒品簡訊，並與林威孝回撥之電話聯繫後，因甲○○無車輛代步，故以其持用門號0000000000號行動電話，撥打電話與陳明得持用門號0000000000號行動電話告以上情，惟陳明得亦表示時間太晚而無法前往交易（通話內容見附表二編號4①②所示），嗣於同日（12日）12時7、21分、13時17分、18分許，甲○○復持用陳明得所交付之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之林威孝聯繫毒品交易事宜，甲○○並以其持用門號0000000000號行動電話，於同日（12日，原判決誤載為13日）12時28分、13時28分許，撥打電話向陳明得詢問有關林威孝經營水果行之地址，陳明得除說明水果行相關位置外，並要求不知情之甲○○代為收取林威孝前於103年5月初某日向陳明得購買愷他命1包之價金1,300元（通話內容見附表二編號
4③④所示），甲○○允諾後即前往林威孝所經營址設雲林縣○○鄉○○路○○○號之水果行，並於同日14時許，將陳明得所有價值1,500元之愷他命1包販賣與林威孝，並向林威孝收取此次購買愷他命之價金1,500元（未扣案），而以此方式共同販賣愷他命。林威孝另將其單獨向陳明得購買愷他命之價金1,300元託與不知情之甲○○帶回交給陳明得，甲○○返回後即將所收得之2,800元交付與甲○○。
二、甲○○行為時為年滿20歲成年人，明知林○憲（00年00月出生，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，不得揭露足以識別其身分之資訊，真實姓名年籍詳卷）於行為時為已滿17歲之未成年人，竟基於對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於103年5月3日2時29分許，因接獲林○憲持用門號0000000000號行動電話撥打其持用門號0000000000號行動電話，向其索討愷他命（通話內容詳如附表二編號5所示），甲○○遂於同日稍後，在其前揭住處內，無償轉讓摻有愷他命之香菸1支（數量不詳，無法證明達淨重20公克以上）與林○憲施用。
三、嗣經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮彰化縣警察局對陳明得持用之門號0000000000號行動電話、甲○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，迨時機成熟，警方即依據雲林地檢署檢察官核發之拘票、臺灣雲林地方法院核發之搜索票，於103年6月4日，至雲林縣○○市○○路○○○號前將陳明得拘提到案，並附帶搜索扣得陳明得所有、供聯絡販毒事宜所用之ANYCALL廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、AWORLD廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、與本案犯行無關之紅色、咖啡色記事本各1本及K盤1組；又於103年
6月4日，至甲○○前揭住處將甲○○拘提到案，進而搜索查扣甲○○所有、供聯絡販毒事宜所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
四、案經雲林地檢署檢察官指揮彰化縣警察局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局第三海巡隊移送及彰化縣警察局溪湖分局報請雲林地檢署偵查起訴，暨由彰化縣警察局移送及彰化縣警察局田中分局報請雲林地檢署移送併辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第136頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實一部分，業據被告於警詢、偵查、原審、本院
準備及審理程序都坦白承認（見103年度偵字第3843號卷《下稱偵3843卷》一第188頁至第201頁反面、第237頁至第
239頁；原審103年度聲羈字第88號卷《下稱原審聲羈卷》第10頁正反面、原審卷第114頁反面至第118頁、第157頁正反面、第183頁反面、第287頁；本院卷第128頁、第15
9頁、第184頁），核與證人即購毒者邱道晨、劉嘉閔、林威孝於警詢及偵查中之證述（邱道晨部分見偵3843卷三第27頁反面至第29頁、第35頁至第37頁；劉嘉閔部分見偵3843卷二第104頁至第106頁、第119頁至第122頁、偵3843卷三第47頁反面至第48頁反面、第52頁至第53頁；林威孝部分見偵3843卷三第69頁至第70頁反面、第101頁至第102頁）、證人即同案被告陳明得於警詢、偵查及原審審理中之證述情節（見偵3843卷一第107頁正反面、偵3843卷三第191頁至第192頁；原審聲羈卷第10頁至第11頁、原審卷第94頁至第
102頁、第154頁正反面、第183頁反面）大致相符，並有原審核發之103年度聲監字第117、149號通訊監察書（監聽期間分別為103年4月15日10時起至同年5月14日10時止、103年5月9日10時起至同年6月7日10時止）及電話附表（監聽電話分別為0000000000、0000000000號）、如附表二編號1至4所示之通訊監察譯文及被告、同案被告陳明得持用上開行動電話門號之申登人資料查詢（見彰警刑字第0000000000號卷《下稱彰警810卷》第205頁至第206頁、偵3843卷一第87頁至第88頁、第138頁至第139頁、第141頁正反面、第217頁反面至第219頁、第226頁正反面、第22
9頁至第230頁、偵3843卷三第83頁至第84頁反面；原審卷第52頁、第75頁）等在卷可稽。且為警搜索扣得供被告、同案被告陳明得共同販賣愷他命聯繫所用之ANYCALL廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、AWORLD廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，復有被告、同案被告陳明得之拘票、報告書、搜索票、搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可佐（見偵3843卷一第122頁至第125頁反面、第204頁至第208頁）。
㈡按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆
屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），足見磋商交易毒品之時間、地點、金額、數量等事宜，及實際交付毒品並收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。查被告依同案被告陳明得之指示，與購毒者磋商交易毒品之時間、地點，或實際交付毒品、收取現款等節，業據原審認定如前，則被告所為，已參與販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為。被告與同案被告陳明得間，就上開販賣第三級毒品之各次犯行均有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
㈢又按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者
為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。從而，被告與同案被告陳明得與上揭犯罪事實一所述之購毒交易對象既均非至親舊故關係，且無任何證據證明被告與同案被告陳明得僅係單純以同一價量轉售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告與同案被告陳明得應不至於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，況由同案被告陳明得於原審審理時自承其販賣愷他命是為了賺錢貼補家用等語（見原審卷第99頁反面），被告亦自承：與陳明得共同販賣毒品，陳明得偶爾會提供免費住宿等語（見原審卷第117頁反面），由此益徵被告、同案被告陳明得2人確有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈣上開犯罪事實二部分，業據被告於警詢、偵查、原審、本院
準備及審理程序都坦白承認（見偵3843卷三第107頁至第10
8頁、第110頁至第111頁；原審卷第114頁反面、第116頁反面、第183頁反面、第287頁；本院卷第128頁、第15
9頁、第184頁），核與證人即受讓者林○憲於於警詢及偵查中之證述情節相符（見 田警 分偵字第0000000000號卷《下稱田警576卷》第10頁、偵3843卷二第208頁正反面、第21
9頁至第220頁），並有原審核發之103年度聲監字第117號通訊監察書及電話附表、如附表二編號5所示之通訊監察譯文及被告持用上開行動電話門號之申登人資料查詢（見偵3843卷一第87頁至第88頁、田警576卷第18頁；原審卷第52頁）等在卷可佐。且為警扣得供被告轉讓愷他命聯繫所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張）。而證人林○憲經採尿送驗結果，檢出愷他命陽性反應，有勘察採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等附卷可按（見田警576號卷第13頁、第17頁；原審卷第57頁）。
㈤綜上所述，可認被告之上開任意性自白核與相關證據均相符
合，可以採信。本案事證明確，被告上開販賣、轉讓第三級毒品愷他命之各次犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，不得非法販賣。又按我國對於毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」規範之，並依該條例第2條第4項規定，就醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另訂「管制藥品管理條例」為之，是合於醫藥與科學上需用者始為管制藥品，參照該條例第16條規定，機構、業者須依照「管制藥品管理條例暨其施行細則」之規定，取得相關證照後，始得從事管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等業務。次按藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗而有下列所述情形之一者：⑴未經核准，擅自製造者；⑵所含有效成分之名稱，與核准不符者；⑶將他人產品抽換或摻雜者；⑷塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。而所謂「製造」藥品，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資料連同標籤仿單及樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造，未經核准擅自製造，即為偽藥，又所謂製造之「藥品」，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院72年度台上字第807號判決意旨參照)。再按愷他命是經行政院分別於91年1月23日依「毒品危害防制條例」第2條第3項，及於91年2月8日依「管制藥品管理條例」第3條第2項之規定，公告為第三級毒品與第三級管制藥品（惟尚非藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥），而依行政院衛生署藥品許可證登記資料，核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑。是綜前說明，未經許可，擅自製造合於醫藥與科學上需用之愷他命，始屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，否則僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。被告轉讓與少年林○憲之愷他命雖未扣案，然以證人林○憲所證稱被告係將1支摻有愷他命之香菸免費提供其施用等情（見偵3843卷二第208頁反面），被告轉讓與林○憲施用之愷他命應為粉末狀，而非液體注射劑類之物，應堪認定，則被告轉讓之愷他命並無證據足以證明係合於醫藥或科學上需用之藥品，揆之前揭說明，自非偽藥。此外，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之要件為：明知為偽藥而轉讓。而按所謂明知係指直接之故意而言（最高法院22年上字第4229號、46年台上字第377號、69年台上字第595號判例要旨參照）。因此，轉讓藥事法第20條第1項第1款所列偽藥罪之構成，除客觀上須所轉讓者為未經核准擅自製造之藥品外，主觀上並應具直接故意，亦即明知所轉讓之藥品乃未經核准而擅自製造，乃屬當然。被告於原審審理時答稱不知其所轉讓之愷他命確屬未經核准而擅自製造之偽藥（見原審卷第11
5頁），足見被告雖知悉愷他命屬法所不容之毒品，惟依被告屬毒品移轉環節中較為下游之角色以觀，實難認其明知所轉讓之愷他命為他人擅自製造合於醫藥或科學上所用，復核諸卷證，亦乏事證足認被告就其轉讓之愷他命為未經核准而擅自製造乙情有直接故意，參諸上開說明，自難率以轉讓偽藥罪相繩。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2
月6日修正生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」法定最低度本刑提高，經比較新、舊法律，以修正前規定較有利行為人，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
㈢核被告就犯罪事實一即附表一編號1至4各次所為，均係犯
修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二即附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第9條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一。」已就第8條第3項之轉讓第三級毒品罪加重其刑，此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質（最高法院100年度台上字第828號判決意旨參照）。檢察官僅請求依毒品危害防制條例第9條之規定就被告此部分犯行加重其刑，就論罪法條部分則疏未述及毒品危害防制條例第9條，依上開說明，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且已告知被告前揭罪名而得以充分行使其防禦權，爰就被告對林○憲轉讓第三級毒品犯行變更起訴法條而為論罪。移送併辦部分與起訴犯罪事實相同，自在本院審理範圍內。
㈣被告所涉關於販賣及轉讓第三級毒品之犯行，因檢察官並未
舉證證明其各次所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明其為供販賣或轉讓而持有第三級毒品，已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣、轉讓第三級毒品之高度行為，吸收持有第三級毒品低度行為之情形（最高法院99年度台上字第6378號、98年度台上字第5762號判決意旨參照）。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；而依行政院所頒布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第3款規定，轉讓第三級毒品須達淨重20公克以上，始依法加重。查被告轉讓與少年林○憲施用之愷他命係摻在香菸內點燃後吸食煙霧之方式施用，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，且無證據顯示被告轉讓第三級毒品愷他命之數量已逾上開行政院所頒布淨重20公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，是被告所犯上開轉讓第三級毒品罪，應無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈤被告與同案被告陳明得就犯罪事實一部分之犯行（即附表一
編號1至4所示），有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈥被告所犯4次販賣第三級毒品罪（即附表一編號1至4所示
）及1次成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪（即附表一編號5所示），均犯意各別，行為互異，自應分論併罰。㈦被告係00年0月0日出生，於實施犯罪事實二所示犯行時係
成年人，而其轉讓愷他命之對象即證人林○憲為00年00月生，於案發時僅17歲，屬未滿18歲之未成年人，有被告及證人林○憲之年籍資料各1紙在卷可憑（見原審卷第21、45頁），故被告成年人對未成年人林○憲犯轉讓第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑，且因該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項後段規定，即不得依同條項前段規定加重其刑（最高法院100年度台上字第828號判決意旨參照）。
㈧按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。次按毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1，其之立法體例可謂以罪不以刑，是毒品危害防制條例第9條之本質，自應與行為人所犯之前3條即同條例第6、7、
8條相同，此即以罪而不以刑之意義所在。是故毒品危害防制條例第17條2項雖明文規定僅就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪始有其適用，惟本於上開同一法理，同條例第6條至第8條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9條自有該減刑規定之適用（最高法院101年度台上字第1406號、100年度台上字第6572號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第23號研討結果參照）。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。被告就其被起訴販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品之各次犯罪事實，於警詢、檢察官偵訊中及原審、本院審判中，皆坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並就轉讓第三級毒品罪部分與前開加重規定（即同法第9條）依法先加後減之。
㈨至被告雖供出毒品來源為綽號「 阿鋅 」、「瑋將」、「林繼
鴻」，並主張應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，在論理上必須具有先後且相當之因果關係，始足當之，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已掌握確切之證據或線索，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品之事實，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關聯，自不得適用上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源後，調查或偵查犯罪之公務員因被告供述內容欠缺明確，無從查獲來源時，被告自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第2763號、102年度台上字第730號、101年度台上字第5591號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時供稱：陳明得毒品來源之一為綽號「 阿鴻 」之男子等語（見溪警分偵字第0000000000號卷第14頁反面），惟經原審函詢雲林地檢署有無因被告之供述而查獲 林繼鴻 乙情，經雲林地檢署函覆稱：林繼鴻（即阿鴻）係因監聽陳明得、甲○○時知悉真實身分，非其2人供述而查獲等語，有該署103年10月22日雲檢 培玄 103偵3843等字第27107號函1份在卷可考（見原審卷第141頁），可見被告所為上開供述，與林繼鴻之查獲，並無因果關係，僅足為林繼鴻販賣毒品犯罪證據之一；另被告於警詢時供稱：毒品來源為綽號「阿鋅」、「瑋將」之人，並表示於交保後再將上開2人之真實姓名及聯絡電話交給警方查緝等語（見偵3843卷三第11頁反面），可見被告斯時並未具體供出「阿鋅」、「瑋將」之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲。復經原審函詢雲林地檢署及彰化縣警察局溪湖分局有無因被告供出毒品上手綽號「阿鋅」、「瑋將」等人而查獲之情，雲林地檢署回覆：「並無因被告甲○○供述而查獲『阿鋅』、『瑋將』販賣毒品之情形」，另彰化縣警察局溪湖分局則將上開函文轉由彰化縣警察局刑警大隊回覆，該隊函覆：「…。三、被告甲○○被本局查獲在筆錄中供述毒品來源係綽號『阿鋅』、『瑋將』之男子購買，當時未提供正確年籍資料及聯絡電話等情資供警方查緝，事後被告甲○○經本局多次聯絡均表示願意提供綽號『阿鋅』、『瑋將』等人販賣毒品情資供警方查緝，但至今尚未提供任何有關毒品來源情資供警方查緝」，有雲林地檢署103年10月3日雲檢培玄103偵4603字第25279號函及所附刑警大隊偵一隊偵查 佐劉坤宗 之職務報告、彰化縣警察局溪湖分局103年10月9日溪警分偵字第0000000000號函及所附職務報告各1紙在卷可稽（見原審卷第77頁至第78-1頁、第78-3頁），足見被告除前開供述外，並未提出具體事證以供偵查，而無從查獲來源，自無法依前開條項之規定減輕其刑。
㈩按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可供參照）。又同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為最輕本刑有期徒刑7年以上及得併科70
0萬元以下罰金，不可謂不重。基此，倘依其犯罪情狀處低於7年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告因有施用愷他命之習慣，且與同案被告陳明得頗有交情，遂與同案被告陳明得共同販賣第三級毒品4次，而各次販賣毒品之數量約1包至3包，販賣毒品之價金約1,500元至3,000元不等，獲利非多；又被告販賣之對象本即有施用愷他命之習慣，因被告犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之毒梟，其惡性及犯罪情節均屬輕微，觀諸被告所犯上開販賣第三級毒品罪（即附表一編號1至4），其行為時之舊法最輕法定刑為「5年以上有期徒刑」，皆引用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，而依其之犯罪情節，倘處以減輕後之最低刑即有期徒刑2年6月，猶嫌過重，再者，本院考量本案主嫌即共同被告陳明得共犯販賣第三級毒犯行部分（即附表一編號1至4所示），業經原審適用刑法第59條予以減輕其刑並確定在案，則依附於主嫌下之被告，就上開共同販賣第三級毒品犯行部分，亦應適用刑法第59條，以符合共犯間之罪刑相當原則、平等原則與法秩序安定原則，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並遞減之。
三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告與同案被告陳明得均明知亞甲基雙氧甲
基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例第4條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意聯絡，於103年5月2日19時27分、21時6分、20分許，由被告持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之劉嘉閔聯繫毒品交易事宜後，同案被告陳明得、被告即共同前往雲林縣斗六市梅林公園，由同案被告陳明得販賣愷他命3包及搖頭丸2顆給劉嘉閔，並向劉嘉閔收取1,500元，其餘款項則賒欠。嗣於不詳時、地，再由同案被告陳明向劉嘉閔收取上開欠款。因認被告與同案被告就販賣搖頭丸與劉嘉閔之犯行，係共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語（被告涉犯販賣第三級毒品部分，由本院認定如犯罪事實一之㈢）。
㈡公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以同案被告陳明得
、被告之供述、證人劉嘉閔之證述及雙方電話通聯譯文（通話內容見附表二編號3所示）為其論據；惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第16
1條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
㈢被告雖曾於原審表示承認此部分犯罪事實（見原審卷第96頁
反面、第115頁反面、第183頁反面），證人劉嘉閔於警詢及偵訊中亦證稱：附表二編號3所示電話通聯譯文是與被告通話，是要向被告購買搖頭丸及愷他命，該次通話後約21時30分許，陳明得開車載被告到斗六市梅林公園，由陳明得將愷他命3包及搖頭丸2顆交給我等語（見偵3843卷二第48頁正反面、偵3843卷三第52頁）。然查：
⒈MDMA俗稱搖頭丸，依據行政院衛生署管制藥品管理局出版之
「物質濫用」、Ellenhorn'sMedicalToxicology第二版、DrugsofAbuse（A.J.Giannini著）及Meyler'sSideEffectsofDrugs第13版等文獻指出，其屬中樞神經興奮劑，施用後會有欣快感、多話、情緒及活動力亢進的行為特徵，重覆使用並會產生耐受性、依賴性以及強迫使用等作用，會因使用劑量、個體差異，而有不同程度之作用產生；K他命為Ketamine之俗稱，屬中樞神經抑制劑，醫療上用為短效型麻醉劑。施用後會有幻覺、妄想、無理性的行為及意識、視力模糊等症狀，另可使人產生與現實環境分離的感覺，其不良反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0000000000號函釋可明。而證人劉嘉閔於偵訊時證稱：陳明得有跟我說搖頭丸的效力很強，我跟陳明得買了
2顆搖頭丸，另外還買了愷他命3包，我只付了1,500元，拿回去後，甲○○跟我催討剩餘的2,100元，因為我那2顆都沒有施用，我就想說退給陳明得，所以就把1顆搖頭丸退給甲○○，另外1顆搖頭丸放在車上，後來被父親發現就被父親丟掉等語（見偵3843卷二第120頁、偵3843卷三第52頁），由上揭證述內容可知，證人劉嘉閔並未施用其向同案被告陳明得、被告購買之搖頭丸，自無從以施用後之感覺差異以判斷是否含有第二級毒品MDMA成分；再者，同案被告陳明得亦供稱：我沒有在賣搖頭丸，這次是劉嘉閔叫我幫他拿，是劉嘉閔自己要吃的，我自己也沒吃過搖頭丸，不知道施用搖頭丸跟愷他命的感覺是否一樣等語（見原審卷第224頁反面至第225頁），而同案被告陳明得在本案之前，既未曾販賣過俗稱搖頭丸之毒品，且未曾施用過俗稱搖頭丸之藥丸，自亦無法確認販賣與證人劉嘉閔之搖頭丸確含有第二級毒品MDMA成分。
⒉起訴書雖然載明同案被告陳明得、被告共同販賣與劉嘉閔之
疑似搖頭丸藥錠為第二級毒品，然依實務鑑定結果疑似搖頭丸之藥錠並非全然均含有第二級毒品成分，亦含有第三級毒品成分之可能，此為本院職務上已知之事實，因本案未扣得任何含MDMA成分之藥丸以供採樣送驗；縱認同案被告陳明得、被告確有販賣搖頭丸給證人劉嘉閔，然依目前社會上流行之搖頭丸，有「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)及「對-甲氧基甲基安非他命（PMMA）」（俗稱「另類搖頭丸」）等不同毒品添加物，被告所販賣之搖頭丸包是否確實含有第二級毒品MDMA成分？含有何種毒品成分？被告是否確實知悉其成分內容？均屬無法證明，公訴人就此亦未提出任何事證以供審酌調查或佐證起訴之犯罪事實，自難僅憑同案被告陳明得、被告任意自白及證人劉嘉閔之證詞，即認定同案被告陳明得、被告2人有共同販賣第二級毒品搖頭丸，或逕行認定同案被告陳明得、被告2人係共同販賣其他特定或不詳之第二級毒品。
㈣綜上，本案有關被告所涉販賣第二級毒品罪嫌，除證人劉嘉
閔於警詢及偵查中之證言外，並查無其他證據，足以佐證其證言與事實相符，是被告是否涉有前開犯嫌，容有合理懷疑。此外，復查無其他具體事證足認被告甲○○有何公訴人所指此部分之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭犯罪事實一之㈢論罪科刑部分係裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
叁、原判決維持之理由：
一、原審以被告所犯本判決附表一編號1至4所示之販賣第三級毒品、附表一編號5所示之轉讓第三級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項（修正前，原審未及比較）、第8條第3項、第9條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段（原審未及比較）、第11條、第28條、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第9款、第74條第1項、第2項第5款、第8款、第93條第
1項第2款之規定，並說明：㈠爰審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例所公告列管之第
三級毒品，竟仍販賣愷他命予他人，所為實已助長社會上施用毒品之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使毒品買受者之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，實不宜貸；又被告與同案被告陳明得共同販賣愷他命之次數有4次，本身並無獲取任何實際之利益，係由同案被告陳明得免費提供宿舍借住等情，可知被告犯罪所生危害尚屬輕微，與大盤毒梟多次、大量而販賣毒品之情形有別；復考量被告於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且其先前並無因犯罪遭法院判刑確定之前科，可見被告之素行尚佳，另兼衡被告於本案發生時年僅20歲，國中畢業，因涉世未深，其原先因與同案被告陳明得之交情，一時失慮，輕重不分開始販賣第三級毒品，然其自稱因遭羈押、起訴後，已體悟所為並非正道，故與父親一同從事水泥工，學習一技之長，日薪1,500元，家中還有父親、祖父母及弟弟之家庭生活經濟狀況，可見被告已從事正當工作，而不再與毒品接觸，審酌以上各情，以及其他一切情狀，就被告所犯上開各罪分別量處如附表一所示之刑（分別有期徒刑1年5月、1年3月、1年5月、1年3月），並就成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪（即附表一編號5）部分，量處有期徒刑4月併諭知易科罰金之折算標準。另被告所犯之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪係屬得易科罰金之罪，所犯販賣第三級毒品罪部分（4罪），均屬不得易科罰金、易服社會勞動之罪，爰依刑法第50條規定，僅就販賣第三級毒品罪部分（共4罪）定其應執行刑為有期徒刑1年10月。
㈡復審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，考量
被告上述犯罪之起因，實受家庭環境、教育、交友等因素之影響，尚難全然苛責被告，又因被告年紀尚輕，足認其係一時失慮致罹刑章，思慮雖欠周延，然仍具有高度可塑性，若能繼續珍惜現有機會，或能在適當之拘束下步上正途，並從此與毒品絕緣，較之入監服刑，將更有機會回歸社會，且其於犯後已有悔改之心，信經此次偵查、審判之司法程序後，當已知所警惕而無再犯之虞，故原審認為對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，復參酌上開被告於本案犯罪所居之角色地位、情節之輕重程度及家庭生活情狀，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，宣告被告緩刑4年，另為使被告知所警惕、學習法治精神及對社會付出貢獻，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，及依同條第2項第8款預防被告再犯所為必要命令之規定，命被告應依執行檢察官之命令，參加1場次之法治教育，以啟自新。另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意，使被告能重新納入法律秩序下之生活。又被告如違反上開緩刑所定負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項之規定，得撤銷其宣告。
二、就沒收部分另敘明：㈠扣案之AWORLD廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SI
M卡1張），為同案被告陳明得所有，且供被告、同案被告陳明得為犯罪事實一之㈢、㈣所示販賣愷他命聯絡所使用之工具；扣案之ANYCALL廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為同案被告陳明得所有，且供被告、同案被告陳明得為犯罪事實一之㈣所示販賣愷他命聯絡所使用之工具，業據被告、同案被告陳明得於原審審理時供承明確（見原審卷第100頁正反面、第116頁反面），復有相關通訊監察譯文在卷可佐（出處同前），而上開行動電話申請名義人分別為同案被告賴冠文、蔡亞惠，有行動電話門號申請人查詢資料各1紙在卷可佐（見原審卷第52頁、第75頁），參照同案被告陳明得於原審審理時自承：扣案手機都是我的，0000000000號門號是跟被告賴冠文一起去申辦，門市小姐拿錯卡片，我們沒有換回來，帳單也自己繳，0000000000門號是向卓上智的朋友買的等語（見原審卷第100頁正反面），堪認上開2支行動電話及其內SIM卡，均為同案被告陳明得所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定、主刑從刑不可分原則、共犯一併諭知沒收原則，分別在被告所犯各該罪主文項下宣告沒收之，又因無不能沒收之情形，故不為追徵價額之諭知。
㈡扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號
SIM卡1張），為被告所有，且供其與同案被告陳明得為犯罪事實一㈡、㈢、㈣所示販賣愷他命、犯罪事實二所示轉讓愷他命時聯絡所使用之工具，業據被告、同案被告陳明得於原審審理時供承明確（見原審卷第100頁正反面、第116頁反面），復有相關通訊監察譯文在卷可佐（出處同前），而上開行動電話申請名義人為同案被告賴冠文，有行動電話門號申請人查詢資料1紙在卷可佐（見原審卷第52頁），參照被告於原審審理時自承：扣案手機是我的，0000000000號門號是賴冠文辦給我使用的，不用還給他等語（見原審卷第11
7頁），堪認上開行動電話及其內SIM卡，均為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定、主刑從刑不可分原則及上揭最高法裁判意旨，在被告所犯各該罪主文項下宣告沒收之，又因無不能沒收之情形，故不為追徵價額之諭知。
㈢被告與同案被告陳明得就犯罪事實一所示共同販賣第三級毒
品之所得，各已向購毒者分別收取如犯罪事實一所示之現金，業據同案被告陳明得於原審審理時供認在卷（見原審卷第95頁反面至第99頁），則就附表一編號1至4所示各次販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各該罪項下一併與同案被告陳明得宣告連帶沒收之，且因上開各次販賣毒品所得皆未據扣案，是亦併為諭知如全部或一部不能沒收時，應分別以被告與同案被告陳明得之財產連帶抵償之。
㈣又扣案之咖啡色記事本1本，為同案被告陳明得所有，且供
其記帳之用，記事本正面第1頁是記載向他人借款、第2頁是販賣毒品之價金之紀錄，記事本背面第1頁則是自己向他人借款之紀錄，業據同案被告陳明得供述在卷（見原審卷第
100頁、第101頁），惟由上開記事本第2頁所記載販賣毒品價金紀錄翻拍照片（見原審卷第110頁），僅記載綽號及金額，並未載明日期，自無從認定上開各筆金額即為同案被告陳明得所犯本案犯罪事實一所示各該次之交易紀錄，可認上開扣案物與被告、同案被告陳明得共犯附表一編號1至4所示各罪無涉，自不宣告沒收。
㈤至於扣案之紅色記事本1本及K盤1個，固係同案被告陳明
得所有，惟記事本係供作記載其向他人借錢之用，K盤係供己施用毒品所用，亦據同案被告陳明得供承在卷（見原審卷第100頁、第101頁正反面），是此部分犯行即與被告、同案被告陳明得共犯附表一編號1至4所示各罪無關，無為沒收之必要。
三、就本案有關被告所涉販賣第二級毒品罪嫌部分並說明：除證人劉嘉閔於警詢及偵查中之證言外，並查無其他補強證據足以佐證其證言與事實相符，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分之犯行，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭犯罪事實一之㈢論罪科刑部分係裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨雖以：原判決就販賣第三級毒品犯行部分未及新舊法比較，且予以適用刑法第59條酌減其刑為不當等語，惟查：
㈠最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議就「刑法94年修正
施行後之法律比較適用決議」一、之⒈即明載新法第2條第
1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法…。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。最高法院同決議五、之⒉想像競合犯認新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；六、之⒈謂新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，均同此見解。其為純文字修正者，更應同此。故如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。故本件原審於宣示判決後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪始經修正公布施行，原審就被告所犯販賣第三級毒品罪部分雖未及比較，惟經本院比較新舊法結果，仍應適用行為時法（即舊法），因結果並無不同，對判決不生影響，本院就此部分即毋庸撤銷改判。
㈡原審已就被告所犯附表一編號1至4所示販賣第三級毒品犯
行部分，經斟酌刑法第59條之規定意旨，詳為說明其何以適用該條規定減輕其刑，本院兼衡本案主嫌即共同被告陳明得共犯販賣第三級毒犯行部分（即附表一編號1至4所示），業經原審適用刑法第59條予以減輕其刑，因檢察官對共同被告陳明得部分並未提起上訴，已告確定在案，是檢察官對共犯之陳明得適用刑法第59條部分未置一詞，任令確定，然對依附於主嫌下之被告，卻以其適用刑法第59條不當為由提起上訴，檢察官對於共犯間之適用標準不一，逕就被告部分提起上訴，已違共犯間之罪刑相當原則、平等原則與法秩序安定原則，難謂有理由。
㈢本院經核原判決就被告所犯附表一所示各次犯行，認事用法
，並無不合，量刑、定執行刑及諭知緩刑併附條件付保護管束之宣告，均屬妥適，檢察官以前揭上訴理由指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、又本件被告所犯轉讓第三級毒品罪之法定刑雖為三年以下有期徒刑，但本件被告係故意對未成年犯之，依毒品危害防制條例第9條論處結果，其法定最重本刑已逾3年有期徒刑，故本件此部分得上訴第三審，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國104年7月29日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國104年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表一┌──┬─────────┬───────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容│├──┼─────────┼───────┼────────────────┤│1│犯罪事實一之㈠所載│甲○○共同販賣│處有期徒刑壹年伍月。未扣案之販賣│││被告、同案被告陳明│第三級毒品│第三級毒品所得新臺幣叁仟元與陳明│││得共同販賣愷他命與││得連帶沒收之，如全部或一部不能沒│││邱道晨之事實（即起││收時，以其與陳明得之財產連帶抵償│││訴事實一、㈡之1所││之。│││載）│││├──┼─────────┼───────┼────────────────┤│2│犯罪事實一之㈡所載│甲○○共同販賣│處有期徒刑壹年叁月。扣案之SAMSUN│││被告、同案被告陳明│第三級毒品│G廠牌行動電話壹支（含門號○○○│││得共同販賣愷他命與││0000000號SIM卡壹張）沒收│││邱道晨之事實（即起││之。未扣案之販賣第三級毒品所得新│││訴事實一、㈡之2所││臺幣壹仟伍佰元與陳明得連帶沒收之│││載）││，如全部或一部不能沒收時，以其與│││││陳明得之財產連帶抵償之。│├──┼─────────┼───────┼────────────────┤│3│犯罪事實一之㈢所載│甲○○共同販賣│處有期徒刑壹年伍月。扣案之AWORLD│││被告、同案被告陳明│第三級毒品│廠牌行動電話壹支（含門號○○○○│││得共同販賣愷他命與││○○○○○○號SIM卡壹張）、SAMS│││劉嘉閔之事實（即起││UNG廠牌行動電話壹支（含門號○○│││訴事實一、㈡之3所││00000000號SIM卡壹張），│││載）││均沒收之。未扣案之販賣第三級毒品│││││所得新臺幣叁仟元與陳明得連帶沒收│││││之，如全部或一部不能沒收時，以其│││││與陳明得之財產連帶抵償之。││││││├──┼─────────┼───────┼────────────────┤│4│犯罪事實一之㈣所載│甲○○共同販賣│處有期徒刑壹年叁月。扣案之AWORLD│││被告、同案被告陳明│第三級毒品│廠牌行動電話壹支（含門號○○○○│││得共同販賣愷他命與││○○○○○○號SIM卡壹張）、SAMS│││林威孝之事實（即起││UNG廠牌行動電話壹支（含門號○○│││訴事實一、㈡之4所││00000000號SIM卡壹張）、│││載）││ANYCALL廠牌行動電話壹支（含門號│││││0000000000號SIM卡壹張│││││），均沒收之。未扣案之販賣第三級│││││毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與陳明得│││││連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││││時，以其與陳明得之財產連帶抵償之│││││。││││││├──┼─────────┼───────┼────────────────┤│5│犯罪事實二所載被告│甲○○成年人對│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│││轉讓愷他命與林○憲│未成年人犯轉讓│臺幣壹仟元折算壹日。扣案之SAMSUN│││之事實（即起訴事實│第三級毒品罪│G廠牌行動電話壹支（含門號○○○│││一、㈥所載）││0000000號SIM卡壹張）沒收│││││之。│└──┴─────────┴───────┴────────────────┘
附表二：通訊監察譯文┌──┬───────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼────────────────┼──────────┤│1│①│A：0000000000（甲○○）（發話）│①佐證犯罪事實一之㈠│││103年4月17日│B：0000000000（陳明得）（受話）│（即起訴事實一、㈡│││21時35分24秒├────────────────┤之1）。││││B：喂。│②譯文出處：偵3843卷││││B：睡了喔。│一第217反面至第21││││A：沒有啦，剛才 模仔 （即MOMO）來│8頁。││││找我。│③原審103年聲監字第││││B：阿。│117號通訊監察書（││││A：剛才模仔（即MOMO）跑來找我。│偵3843卷一第87頁至││││B：剛才。│第88頁）。││││A：嗯。│││││B：跟 阿文 喔。│││││A：沒有，模仔（即MOMO）而已。│││││B：找你那個那個喔。│││││A：嗯。│││││B：跟阿文喔。│││││A：沒有，模仔（即MOMO）而已。│││││B：找你那個那個喔。│││││A：嗯。│││││B：你多少給他。│││││A：他說要記的，要記就好。│││││B：他快要去了喔。│││││A：真的假的。│││││B：他欠我5千你是在哭夭喔。│││││A：我想說沒有記。│││││B：他昨天跟我借5千你忘記了喔。│││││A：是喔，哭爸。│││││B：你在哪裡。│││││A：在這裡阿。│││││B：那裡有誰。│││││A：西瓜王哥阿。│││││B：阿文阿。│││││A：阿文我不知道。│││││B：你明天不用做喔。│││││A：等一下吧。│││││B：我等一下去找你。│││││A：阿。│││││B：我等一下去找你。│││││A：要睡覺了啦。│││││B：幹，你在睡我就風下去。│││││A：要早一點睡。│││││B：讓我找不到人我就打下去。│││├───────┼────────────────┤│││②│A：0000000000（甲○○）（發話）││││103年4月17日│B：0000000000（陳明得）（受話）││││22時23分14秒├────────────────┤││││A：喂在哪。│││││B：我快到了，在菜紅庄。│││││A：是喔。│││││B：你家裡那個拿出來給我。│││││A：我這裡沒有了。│││││B：錢呢。│││││A：錢明天再收。│││││B：阿。│││││A：那個明天再收阿。│││││B：2個呢。│││││A：對阿。│││││B：2個你都認人家欠。│││││A：嗯。│││││B：我立刻上去找你。││├──┼───────┼────────────────┼──────────┤│2│①│A：0000000000（邱道晨）（發話）│①佐證犯罪事實一之㈡│││103年4月22日│B：0000000000（甲○○）（受話）│（即起訴事實一、㈡│││19時42分35秒├────────────────┤之2）。││││B：喂怎樣。│②譯文出處：偵3843卷││││A：他朋友有要下來嗎。│一第218反面至第21││││B：阿。│9頁。││││A：耳聾。│③原審103年聲監字第││││B：這裡很吵。│117號通訊監察書（││││A：你在哪裡。│偵3843卷一第87頁至││││B：後宮檳榔這裡。│第88頁）。││││A：你跟誰在那裡。│││││B： 阿得阿 。│││││A：他朋友什麼時候下來。│││││B：現在他跟 永哥 出來。│││││A：我說他朋友什麼下來。│││││B：我不知道。│││││A：下來馬上打給我。│││││B：好。│││├───────┼────────────────┤│││②│A：0000000000（邱道晨）（發話）││││103年4月22日│B：0000000000（甲○○）（受話）││││22時45分15秒├────────────────┤││││B：模仔（即MOMO），你在哪裡，我│││││過去找你一下。│││││A：阿。│││││B：你在哪裡我去找你。│││││A：你在哪裡。│││││B：天上人家那裡。│││││A：那條路還是怎樣。│││││B：功成國小。│││││A：功成國小，東河。│││││B：東河，我過去東河。│││││A：好。│││├───────┼────────────────┤│││③│A：0000000000（甲○○）（發話）││││103年4月22日│B：0000000000（邱道晨）（受話）││││22時46分48秒├────────────────┤││││B：喂，怎樣。│││││A：你有辦法過來環球側門嗎。│││││B：怎樣。│││││A：環球阿。│││││B：環球哪裡。│││││A：側門。│││││B：他朋友下來了嗎。│││││A：我想過去找你見面再說。│││││B：阿。│││││A：到了再說。│││││B：好。││├──┼───────┼────────────────┼──────────┤│3│①│A：0000000000（甲○○）（發話）│①佐證犯罪事實一之㈢│││103年5月2日│B：0000000000（劉嘉閔）（受話）│（即起訴事實一、㈡│││19時27分43秒├────────────────┤之3）。││││B：喂。│②譯文出處：偵3843卷││││A：喂。│一第226頁正反面、││││B：怎樣。│第229頁至第230頁││││A：我等一下過去跟你拿錢。│、第141頁正反面。││││B：好阿，喂喂。│③原審103年聲監字第││││A：怎樣。│117號通訊監察書（││││B：順便那個喔。│偵3843卷一第87頁至││││A：阿。│第88頁）。││││B：叫得哥拿來。│││││A：喔，好啦。│││├───────┼────────────────┤│││②│A：0000000000（甲○○）（發話）││││103年5月2日│B：0000000000（劉嘉閔）（受話）││││21時6分43秒├────────────────┤││││B：喂你現在在哪裡。│││││A：我在斗六要回去。│││││B：哪裡。│││││A：受天宮。│││││B：受天宮，你去梅林公園等我。│││││A：好，你不能沒有去呢。│││││B：好嘛，你快一點。│││││A：好阿我時速100。│││││B：不要吹了時速100。│││││A：真的阿。│││││B：我們現在時速220。│││││A：你在那裡等我我馬上到。│││││B：好。│││││A：我等一下在打給你。│││││B：好。│││├───────┼────────────────┤│││③│A：0000000000（甲○○）（發話）││││103年5月2日│B：0000000000（劉嘉閔）（受話）││││21時20分33秒├────────────────┤││││B：喂我在路上了。│││││A：好。│││││B：速速。│││││A：我在外面。│││││B：你等我。│││││A：你快一點。│││├───────┼────────────────┤│││④│A：0000000000（甲○○）（發話）││││103年5月5日│B：0000000000（陳明得）（受話）││││16時40分50秒├────────────────┤││││B：喂，你有跟嘉閔說嗎。│││││A：阿。│││││B：你有找嘉閔嗎。│││││A：有阿找到了阿。│││││B：他說怎樣。│││││A：你不是說叫他過去載你。│││││B：嗯。│││││A：嗯，我有跟他說。│││││B：你有要跟他一起過來。│││││A：我要跟他一起過去。│││││B：他還差3600要跟他說一下。│││││A：多少。│││││B：3600。│││││A：我有跟他說了。│││││B：好啦。│││││A：重點他那個…見面再說好了。│││││B：你到了打給我。│││││A：好。│││├───────┼────────────────┤│││⑤│A：0000000000（甲○○）（發話）││││103年5月5日│B：0000000000（陳明得）（受話）││││17時7分53秒├────────────────┤││││B：喂。│││││A：喂。│││││B：喂。│││││A：有聽到嗎。│││││B：到了嗎。│││││A：沒有，他臨時說沒有辦法，說他│││││弟弟要用車。│││││B：他時常再搞這個沒辦法。│││││A：我怎麼知道，他說得。│││││B：好啦，3600去跟他拿。│││││A：拿1500給我。│││││B：剩下的呢。│││││A：我不知道，這個你要自己跟他說│││││喔。│││││B：你有看到東西嗎。│││││A：阿。│││││B：你有看到他昨天向我拿2支排氣│││││管。│││││A：什麼排氣管我聽不清楚。│││││B：白色排氣管及整顆粉紅色的。│││││A：喔，我知道阿。│││││B：他有拿給你看嗎。│││││A：他有拿給你看│││││B：好。│││├───────┼────────────────┤│││⑥│A：0000000000（甲○○）（發話）││││103年5月5日│B：0000000000（劉嘉閔）（受話）││││20時34分17秒├────────────────┤││││B：喂，我打給你你打給我。│││││A：你到了喔。│││││B：沒有啦，你要不要走上來不要在│││││那裡。│││││A：喔，我知道她要幹什麼啦啦，他│││││叫你12點那時候跟他借的2100要│││││還給他。│││││B：跟他借的2100。│││││A：嗯。│││││B：問題。│││││A：你不是先還1500給我。│││││B：嗯，問題早上你來我也給你看了│││││。│││││A：你這個你不是有他的電話，你打│││││給他跟他說啦。│││││B：所以你沒有跟他在一起就對了。│││││A：沒有，我在家，你再跟他說。│││││B：好。│││├───────┼────────────────┤│││⑦│A：0000000000（劉嘉閔）（發話）││││103年5月17日│B：0000000000（陳明得）（受話）││││0時29分53秒├────────────────┤││││B：喂。│││││A：你有打給我喔。│││││B：你剩下的4百呢。│││││A：剩下的哪有，那個你要跟拿宏憶│││││拿3百吧。│││││B：你跟我拿…你那時候跟我拿2顆│││││鵝卵石，你還有1顆鵝卵石的錢│││││還沒有給我。│││││A：呦，哭爸。│││││B：對嗎。│││││A：嗯。│││││B：我過去跟你拿喔。│││││A：你現在跟我拿，哭夭，我現在我│││││女朋友那裡，我明天再拿給宏憶│││││。│││││B：好明天再拿。│││││A：你在哪裡。│││││B： 林內 。│││││A：怎樣。│││││B：沒事。││├──┼───────┼────────────────┼──────────┤│4│①│A：0000000000（甲○○）（發話）│①佐證犯罪事實一之㈣│││103年5月12日│B：0000000000（陳明得）（受話）│（即起訴事實一、㈡│││1時29分14秒├────────────────┤之4）。││││B：喂，怎樣。│②譯文出處：偵3843卷││││A：我弟弟沒有在家沒有機車。│一第138頁至第139││││B：有人打了嗎。│頁、偵3843卷三第83││││A：有。│頁至第84頁反面。││││B：誰。│③原審103年聲監字第││││A： 阿俊 。│117號通訊監察書（││││B：哭爸我回到家了。│偵3843卷一第87頁至││││A：哭夭這樣呢。│第88頁）。││││B： 昱傑 呢。│④原審103年聲監字第││││A：什麼。│149號通訊監察書（││││B：昱傑呢。│彰警810卷第205頁││││A：他那個沒有辦法戰到那裡。│至第206頁）。││││B：為什麼，林內而已。│││││A：我問我弟弟在哪裡好了。│││││B：好。│││├───────┼────────────────┤│││②│A：0000000000（甲○○）（發話）││││102年5月12日│B：0000000000（陳明得）（受話）││││1時31分14秒├────────────────┤││││B：喂，怎樣。│││││A：油插底。│││││B：東西交給你，你要去想辦法，不│││││是一直打給我。│││││A：我知道，好。│││││B：你一直打給我，我明天也要上班│││││阿，我也回到家了，15分鐘前打│││││有可能我會繞回去。│││││A：好。│││├───────┼────────────────┤│││③│A：0000000000（甲○○）（發話）││││102年5月12日│B：0000000000（陳明得）（受話）││││12時28分14秒├────────────────┤││││B：喂。│││││A：怎樣。│││││B：睡著了喔。│││││A：沒有阿。│││││B：你那些小姐呢。│││││A：在林內。│││││B：你早上都沒有出去。│││││A：阿。│││││B：你早上都沒有出去。│││││A：不知道都靜靜的。│││││B： 阿昌 都沒有打。│││││A：模仔（即MOMO）。│││││B：都沒有。│││││A：YES。│││││B：真的假的。│││││A：YES。│││││B：只有阿俊打而已。│││││A：嗯。│││││B：他一個人打而已。│││││A：對阿，另外那一支我不知道是誰│││││。│││││B：你要接阿。│││││A：我要打回去。│││││B：阿。│││││A：等一下要打回去阿。│││││B：等一下才要找。│││││A：等一下要去林內。│││││B：多久之前打得。│││││A：11點多。│││││B：你到現在還沒有回，你在做什麼│││││事情。│││││A：沒有辦法剛睡醒。│││││B：剛睡醒，你敢說。│││││A：我11點說剛睡醒。│││││B：我自己跑就好，幹嘛放給你。│││││A：10點多睡的。│││││B：睡也要爬起來上。│││││A：好啦我起來了。│││││B：去處理處理。│││││A：你做到幾點。│││││B：怎樣。│││││A：沒有啦我想等一下過去林內。│││││B：過來阿。│││││A：你說的那間在哪裡。│││││B：那天我們吃晚餐那個地方，一直│││││騎就看到那攤水果攤，右手邊│││││7-11再過去一點。│││││A：左轉一直騎就看到了。│││││B：是我們吃東西那一間喔。│││││A：喔直走不用轉。│││││B：左轉要去買內，另外一條路是│││││7-11，7-11旁邊就是水果攤。│││││A：瞭解OK。│││├───────┼────────────────┤│││④│A：0000000000（陳明得）（發話）││││102年5月12日│B：0000000000（甲○○）（受話）││││13時28分20秒├────────────────┤││││B：喂。│││││A：你到哪裡了。│││││B：林內了。│││││A：阿。│││││B：我在林內。│││││A：你快一點等你一個小時。│││││B：好啦。│││││A：阿俊欠我1千3跟他拿，他不拿│││││出來就不要給他。│││││B：好。││├──┼───────┼────────────────┼──────────┤│5│103年5月3日│A：0000000000（林○憲）（受話）│①佐證犯罪事實二（即│││2時29分10秒│B：0000000000（甲○○）（發話）│起訴事實一、㈥）。│││├────────────────┤②譯文出處：田警576││││B：喂。│卷18頁。││││A：你在哪裡。│③原審103年聲監字第││││B：到家了要幹什麼。│117號通訊監察書（││││A：快一點啦，我在家等你。│偵3843卷一第87頁至││││B：等我幹什麼。│第88頁）。││││A：你懂的。│││││B：阿。│││││A：耶…。│││││B：喔。│││││A：想你啦。│││││B：怎樣想要請我抽菸喔。│││││A：想要拿你的菸來抽。│││││B：我就沒有香菸了。│││││A：你是聽沒有嗎。│││││B：阿。│││││A：你是聽不懂嗎。│││││B：我聽得懂阿。│││││A：所以你要回來了嗎。│││││B：要回去了，回家再說。│││││A：我在家等你。│││││B：阿。│││││A：我在家等你。│││││B：阿。│││││A：我在家等你。│││││B：好。│││││A：聽得懂喔。││└──┴───────┴────────────────┴──────────┘