裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第13號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
原住基隆市○○區○○街4之2號選任辯護人 盧國勳 律師選任辯護人 陳怡文 律師被告甲○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第553號，中華民國96年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2606號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○素不相識，緣甲○○於民國（下同）96年5月2日晚間10時許，與友人 郭呈宏 一同前往設於基隆市○○○路○○號2樓、由乙○○擔任股東之「A1卡拉OK」飲酒唱歌，嗣至翌日（即5月3日）凌晨0時40分許，正在店內吧檯切水果之乙○○，因聽聞店內有客人表示喝酒喝得不高興，即持水果刀（刀柄部分長12公分，刀刃長21公分）進入甲○○消費之包廂內了解狀況，並對甲○○、郭呈宏2人以台語稱：「有事情到外面講」，甲○○見乙○○手持水果刀且態度不佳，恐乙○○對其不利，乃持包廂內桌上之玻璃酒杯朝乙○○丟擲，雖該酒杯未砸中乙○○，惟此舉已激怒乙○○，乙○○因一時氣憤難平，遂頓萌傷害人之身體之犯意，手持水果刀朝甲○○之面部、手部及左腋下等處擊刺，雙方並發生拉扯，此際在旁之郭呈宏見狀即上前制止，並環抱乙○○腰部將其拖至包廂外，並由店內小姐將乙○○手上之刀取下，惟甲○○因而受有左胸切割傷3×2公分及7公分、左上臂深切割傷18×6公分併橈神經之三角肌分枝受損斷裂、左側顏面切割傷5×2.3公分、右側第4手指切割傷之傷害。
二、案經甲○○訴由基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人甲○○、證人郭呈宏、 許容慈 於警詢之陳述，係屬被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，且被告乙○○及其辯護人於原審及本院準備程序時均認此部分證據無證據能力，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至
159條之5例外得為證據之情況，依前揭規定，自不得作為本案認定被告乙○○犯罪事實存否之證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用除前述以外之其餘被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告或辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、撤銷改判部分（被告乙○○有罪部分）：
一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於檢察官偵查及原審審理時證述情節大致相符（見偵字第2606號卷第56頁至第58頁、原審卷第156頁至第159頁），並經現場目擊證人郭呈宏於原審審理時證述：被告乙○○手持水果刀進入包廂內要伊與甲○○出去，伊與甲○○要起身離開時，乙○○就拿刀刺往甲○○，兩人黏在一起，甲○○在擋刀，伊看到甲○○受傷，甲○○手臂、左邊腋下、顏面、手指等多處受傷等語綦詳（見原審卷第97頁、第102頁至第103頁），又告訴人甲○○於案發後至醫院急診之診斷結果，其確受有左胸切割傷3×2公分及7公分、左上臂深切割傷18×6公分併橈神經之三角肌分枝受損斷裂、左側顏面切割傷5×2.3公分、右側第4手指切割傷之傷害，亦有長庚紀念醫院診斷證明書2紙在卷可稽（見偵字第2606號卷第36頁、偵字第2658號卷第7頁），堪認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告乙○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。起訴書雖認被告乙○○係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云，惟按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第10
4號判例亦同此意旨）。經查：告訴人甲○○雖受有左胸切割傷3×2公分及7公分、左上臂深切割傷18×6公分併橈神經之三角肌分枝受損斷裂、左側顏面切割傷5×2.3公分、右側第4手指切割等傷害，惟告訴人送醫後，僅所受之左上臂切割傷較為嚴重，另臉頰及手指之傷口，均為淺層之切割傷，而醫院於急救時亦以告訴人左上臂之傷害作最優先之處理等情，此有財團法人長庚紀念醫院（基隆）分院（以下簡稱：長庚基隆分院）96年8月23日（96）長庚院基字第0834號函及所附之告訴人就診病歷各1件在卷可憑（見原審卷第43頁以下），再告訴人左胸部雖受有3×2公分及7公分切割傷，且依長庚基隆分院前揭函所示，該切割傷深及肌膜層，但未傷到肌肉和肋骨，惟再經本院長庚基隆分院函詢告訴人左胸部之傷情，據答覆：上開該7公分之斜向傷口，也因為係斜向切入，故雖深及肌膜層，但未傷到肌肉和肋骨，若方向為直向或再深入，始有可能穿透肌肉及肋骨間肌肉而進入胸腔，傷及心臟或肺臟等情，有該院97年1月11日（97）長庚院基法字第004號函1紙在卷可憑，再參以證人郭呈宏前揭證述被告乙○○與告訴人甲○○發生衡突時互有糾纏等語，另證人亦為現場目擊證人 潘明福 亦證稱：被告乙○○與告訴人有互相扭打等語（見原審卷第112頁、第114頁），顯見被告乙○○並非特意以刀直刺告訴人之胸部，而係於相互纏鬥時，斜刺到告訴人之左胸無訛。況扣案之水果刀為鐵質，經原審勘驗結果，其刀刃部分長達21公分，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第167頁反面），益證被告乙○○於刺傷告訴人時未盡全力，否則傷勢絕不僅此。按理而言，被告乙○○與告訴人互不相識，並無仇隙，而被告乙○○身為「A1卡拉OK」之股東，應以客為尊，自不致因些微細故即欲取客人之性命，且當時除告訴人外，另證人郭呈宏亦在包廂之內，而證人郭呈宏及告訴人均證稱被告乙○○持刀前往包廂時，係要求其2人均要出包廂云云，若被告乙○○於持刀之初即存有殺意，何以僅刺傷告訴人而未針對郭呈宏攻擊，顯見係因告訴人有對其丟擲酒杯（詳如後述），被告乙○○始起意持刀傷害告訴人，衡情被告乙○○應不致為此而突起殺機。又縱被告乙○○於刺傷告訴人時有口喊「給他死」等語，然因為一時氣憤之語，尚不得遽認被告乙○○即具有殺人之犯意。再告訴人雖曾證稱：伊跑下樓時，被告乙○○亦追下來想要刺伊，剛好有警車經過，被告乙○○才沒有繼續追伊等語（見偵字第2606號卷第57頁），另證人郭呈宏於原審審理時亦證稱：伊跑下樓後沒有久，甲○○就跟著下樓，伊看見被告乙○○拿著刀追下來，剛好有一個警網在那裡，被告乙○○大概看到警網就離去等語（見原審卷第98頁），而被告乙○○固坦承其有追下來，惟供稱係為要求渠等買單才追下樓，下樓時手上並未持刀等語（見原審卷第162頁反面），核與證人許容慈於原審審理時證述：係伊告訴被告乙○○客人（指甲○○、郭呈宏）還沒有買單，所被告乙○○有追下樓，當時並沒有拿東西追下去等語相符（見原審卷第
107頁至第108頁），且證人甲○○於原審審理時亦證述：伊看不清楚被告乙○○下樓追他時有無拿東西等語（見原審卷第157頁反面），另證人郭呈宏於偵查中亦證述：那邊暗暗的，伊沒有注意到被告乙○○手上有沒有拿刀等語（見偵字第2606號卷第49頁），並無從證明被告乙○○有持刀追殺告訴人之行為，是被告乙○○辯稱其並無殺人之犯意云云，尚堪採信，被告乙○○應僅成立傷害罪名，此部分基本事實同一，起訴法條應予變更。
三、原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告乙○○僅成立傷害罪名，原判決認被告應成立殺人未遂罪云云，與本院認定不同，尚有未合。被告乙○○上訴意旨，認其並無殺人之犯意云云，尚非全無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○並無前科，素行尚稱良好，惟其僅因細故即持刀傷害告訴人，致告訴人受有前揭事實欄所載之傷害，且傷勢非微，惡性頗重，惟事後已與告訴人達成和解，賠償告訴人新臺幣40萬元，且獲致告訴人諒解，於本院審理時亦坦承犯行，饒有悔意，態度尚稱良好等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至扣案之水果刀，雖係被告乙○○供本案犯罪所用之物，惟該刀係「A1卡拉OK」店內所有之物，非被告乙○○所用，除據被告乙○○供述在卷外，並經證人許容慈證述明確，爰不予宣告沒收，亦附此敘明。
參、上訴駁回部分（被告甲○○無罪部分）：
一、公訴意旨略以：緣被告甲○○於96年5月2日晚間10時許，與友人郭呈宏一同前往址設於基隆市○○○路○○號2樓，由被害人乙○○擔任股東之「A1卡拉OK」喝酒唱歌，嗣於96年
5月3日凌晨0時40分許，正在店內吧檯切水果之乙○○聽聞包廂內有客人表示喝酒喝得不高興，即持水果刀進入被告甲○○消費之包廂了解，因乙○○態度不佳引起被告甲○○不悅，被告甲○○竟基於傷害之犯意，持包廂桌上之玻璃酒杯敲擊乙○○之頭部，乙○○惱怒並不甘示弱，持水果刀朝甲○○之面部、手部、左腋下等處砍殺，雙方並發生拉扯，乙○○因而受有右臂及右前臂多處擦挫傷、眩暈之傷害。因認被告甲○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例、56年度台上字第807號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所為攻擊之詞，倘有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（參見最高法院52年台上字第1300號判例及69年度台上字第1531號判決意旨參照）。
再刑法第277條第1項之傷害罪，以傷害人之身體或健康為其構成要件，是行為人縱有傷害之行為，倘未生傷害之結果，因傷害罪並不罰未遂，自難以傷害罪相繩。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有傷害罪嫌，無非係以：（一）被告甲○○之供述。（二）告訴人即證人乙○○之證述、證人郭呈宏、許容慈之證述。（三）告訴人乙○○之衛生署基隆醫院診斷證明書，為其論據。惟訊據被告甲○○固坦承其有持酒杯丟向被告乙○○，惟堅詞否認有何傷害之犯行，辯稱：當時係告訴人乙○○持刀站在包廂門口要伊與郭呈宏出包廂，因伊與郭呈宏不理他，乙○○就拿刀進來說要給伊死，並直接刺向伊左腹部，伊遭刺後，就把乙○○推開，因乙○○還要向前，伊出於自衛，才拿桌上酒杯朝乙○○丟擲，酒杯並沒有砸到乙○○頭部；又伊並沒有動手拉扯乙○○，乙○○手部之傷害可能係店內友人勸阻拉扯時造成的，伊當時要跑都來不及，怎麼可能去傷害乙○○等語。經查：
（一）告訴人即證人乙○○於檢察官偵查及原審審理時固證述：被告甲○○有持酒杯敲擊伊頭部造成暈眩等語（見偵字第2606號偵查卷第65頁至第66頁；原審卷第161頁、第164頁、第166頁），復證稱：被告甲○○係直接用公杯朝伊頭部左側敲下，公杯是在頭部破裂，玻璃碎片還有插在頭上等語（見原審卷第164頁），惟依告訴人乙○○於案發當日凌晨4時26分至行政衛生署立基隆醫院急診之診斷證明書所示（見偵字第2606號卷第37頁），其係受有右臂及右前臂多處擦挫傷及眩暈之傷害，並無任何頭部外傷情形，且告訴人乙○○頭部並無紅腫或瘀腫現象，亦有行政院衛生署基隆醫院96年10月8日基醫病字第0960008186號函暨函附病歷資料在卷可按（見原審卷第141頁至第145頁），另告訴人乙○○於原審審理時亦自承：伊頭部沒有外傷，也沒有流血，當時亦無戴帽子或安全帽等語（見原審卷第163頁至第164頁），倘被告甲○○確有持酒杯敲擊告訴人乙○○頭部，酒杯並在其頭部破裂，且玻璃碎片插在其頭部，甚至造成告訴人乙○○迄案發後近4小時就醫時仍有眩暈現象，則被告甲○○當時應用力甚猛，且是在告訴人乙○○頭部並無任何安全防護之情況下，衡情何以告訴人乙○○頭部並未有玻璃碎片插入之刺傷、割傷或遭酒杯敲擊所致之紅腫或瘀傷？是告訴人乙○○指訴被告甲○○有持酒杯敲擊伊頭部云云，即有疑問。又上述診斷證明書固顯示告訴人乙○○有眩暈之現象，惟經原審依職權向行政院衛生署基隆醫院函詢告訴人乙○○眩暈造成之原因及對健康有無影響，據該院函覆稱：「依病歷記載及主治醫師意見，病患乙○○於96年5月3日就診時，病患有喝酒，且被玻璃杯打到頭，這兩項均是讓病人覺得頭暈。
病患到院時，神智精楚，生命徵象穩定，步行入本院急診，依當時情況判定應無對健康造成傷害」等語（見原審卷第141頁至第145頁），顯見前揭診斷書所載告訴人乙○○「眩暈」之原因，係因告訴人乙○○飲酒及自述其頭部被玻璃杯毆擊所致，惟如前述，告訴人乙○○所述頭部遭毆打之詞既不足採，參以告訴人乙○○案發當日確有飲酒（見原審卷第163頁反面），並有酒測單1紙附卷可稽（見偵字第2606號卷第18頁），顯見告訴人乙○○之眩暈現象係其個人飲酒所致，核與被告甲○○無涉，自無從為不利被告甲○○之認定。至證人許容慈於原審審理時雖證稱：伊看到乙○○頭部有紅腫云云（見原審卷第108頁），惟核與告訴人乙○○所證不符，亦核與前揭事證相佐，亦不足採；另證人郭呈宏於警詢時固證稱：被告甲○○拿起桌上玻璃杯丟向乙○○，而打到乙○○云云（見同上偵查卷第20頁），惟嗣於檢察官偵查及原審審理時均證稱：被告甲○○有拿桌上酒杯丟向乙○○，但有無丟到告訴人乙○○，伊沒有看到等語（見同上偵查卷第48頁；原審卷第
98頁），並輔以告訴人乙○○頭部並未受傷之客觀事證，足見證人郭呈宏於警詢所證，尚不足採。是本件被告甲○○雖有持酒杯丟向告訴人乙○○，惟未丟或砸中乙○○之頭部或身體其他部位，應堪認定。
（二）次查，告訴人乙○○除眩暈外，固受有右臂及右前臂多處擦挫傷之傷害，惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條定有明文。查證人郭呈宏於原審審理時證稱：被告甲○○在被刺過程中，沒有反擊行為，只有和告訴人乙○○相互拉扯；伊與店內客人都有用手抓住告訴人乙○○持刀右手，因為乙○○有想掙脫伊拉住他的右手並想衝進包廂，伊與乙○○在包廂外相互拉扯過程時，雙方都很用力，且有碰到旁邊物品等語（見本院卷第102頁至第103頁），是告訴人乙○○所受右臂之傷害，究係被告甲○○所致，抑或證人郭呈宏或其他店內客人所致，已非無疑；且告訴人乙○○於原審審理時亦證稱：甲○○、郭呈宏都有與伊發生拉扯，其2人所以拉伊手部，是因為當時伊右手有持刀等語（見原審卷第167頁），參以告訴人乙○○斯時正持刀刺傷被告甲○○（詳如前述），以及告訴人乙○○全身除右臂及右前臂多處擦挫傷外，身體其餘部位並無外傷等情，則被告甲○○縱拉扯告訴人乙○○造成乙○○右臂擦挫傷，亦屬正當防衛之行為，且無防衛過當之情形，自屬不罰之行為。至告訴人乙○○於警詢時固證稱：伊手部的傷勢是公杯的玻璃破裂後所割傷云云（見偵字第2606號卷第12頁），另證人許容慈於原審審理時亦證稱：伊看見乙○○左手上臂有類似被玻璃碎片割之傷云云（見原審卷第108頁），然告訴人乙○○係右臂及右前臂受傷，並非左臂或左前臂受傷，且其右臂及右前臂所受之傷害係擦挫傷，亦非切割傷，故其等此部分證述，顯與事實不符，自不足為不利被告甲○○之認定。
四、綜上所述，本件被告甲○○雖有持酒杯朝告訴人乙○○丟擲，惟並無證據證明其行為造成告訴人乙○○受傷，自難認與傷害罪之構成要件相當；又被告甲○○縱與告訴人乙○○於拉扯間造成乙○○右臂及右前臂受傷，惟此係因遭告訴人乙○○砍殺，出於防衛自己之權利所為之正當防衛行為，且其防衛行為亦未過當，自難以傷害罪相繩。此外，公訴人復未提出無其他積極證據證明足以認定被告甲○○有公訴人所指前揭傷害之犯行，依前揭說明，自應諭知甲○○無罪之判決。
五、原審認不能證明被告甲○○犯罪，因而判決被告甲○○無罪，其認事用法，並無違誤，檢察官依循告訴人乙○○之請求，提起本件上訴，仍認被告甲○○有傷害行為云云，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第300條、刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年3月6日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官許文章法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國97年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。