裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5264號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5264號上訴人臺灣基隆方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳信吉律師上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第1號，中華民國96年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係 培源 貿易有限公司（下稱培源公司）負責人，明知自大陸地區私運物品進入臺灣地區以私運物品進口論，又大陸地區乾香菇（DRIEDMUSHROOM）係屬海關進口稅則第七章所列之食用蔬菜（稅則號數：00000000000），依行政院於90年11月29日公告「管制物品項目及其數額」丙項第五款之規定，一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之概括犯意，於93年12月15日、94年1月
5日共計2次，以培源公司名義委託不知情之TRAVETRADER輪（第403航次，下稱Ｔ輪）、BUXSAILOR輪（第404航次，下稱Ｂ輪）自韓國運送櫃號分別為TEXU0000000號及TTNU0000000、TTNU0000000號而內裝載有大陸地區乾香菇之貨櫃3只（重量分為5,300公斤及10,591公斤、完稅價格分為1,462,999元及2,902,358元)，運抵至台灣地區基隆港，而私運逾公告數額管制進口之大陸地區乾香菇進入台灣地區。被告復於93年12月29日、94年1月7日以培源公司名義，委由不知情之耀邦報關行負責人 余維蕭 ，分別於93年12月29日及94年1月7日，各以AW/93/6666/0007、AW/93/7057/0006號進口報單，向財政部基隆關稅局五堵分局（下稱五堵分局）申請報運進口前開3只貨櫃，嗣經五堵分局進行抽驗，於開啟上開3只貨櫃，並檢視前開3只貨櫃內乾香菇，發現乾香菇之外包裝均為中文記載，顯非在韓國進行採集、收割或實質加工，而對其認產地存疑，始將該3只貨櫃內之乾香菇，採樣送關稅總局「進口貨品原產地認定委員會」審驗，經該委員會審查後，認定上開3只貨櫃內之乾香菇原產地為中國大陸，並非韓國，因認被告涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據（最高法院30年台上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌，係以㈠被告之供述；㈡本案AW/93/6666/0007、AW/93/7057/0006號進口報單影本2紙；㈢財政部關稅總局函、財政部基隆關稅局復查決定書、財政部訴願決定書；㈣證人 吳聲鎮 之證言；㈤本案進口商業發票、付款憑證、原產地證明、輸入關稅配額證明書、進口貨物原產地認定標準、進口貨物原產地認定標準參考事項（以上為起訴書所列證據）；㈥韓國斗元貿易公司第一次提供給培源公司之韓國出口申告畢證影本2紙（此為臺灣基隆地方法院檢察署96年度蒞字第138號檢察官補充理由書所列證據）等為主要論據。
四、訊據被告固坦承本案先後2次經五堵分局查獲之香菇，係培源公司購入進口之事實，然堅詞否認有何私運管制物品進口逾公告數額之犯行，辯稱：本案經查獲之香菇係培源公司向韓國斗元貿易公司所購，當時係約定購買韓國生產之香菇，所以本案經查獲之香菇應係韓國生產之香菇，而非大陸生產之香菇；又本案經查獲之香菇係由韓國斗元貿易公司負責裝櫃運送，且培源公司係支付相當於韓國生產香菇之價格，以購入本案經查獲之香菇，縱本案經查獲之香菇經鑑定後果屬大陸生產之香菇，被告亦不知情，是其主觀上並無走私之故意等語。
五、程序事項（關於證據能力）㈠本院下列所引用之書證（除下列編號㈡、㈢外）雖核均係被
告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於原審及本院審判程序中，對於下列所引用之書證（除下列編號㈡、㈢外）之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌並無證據足以證明下列書證作成時，有非出於自由意志者，亦查無違法取證或其他瑕疵之情形，認為以之作為證據為適當，是認該等書證，均合於刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據。
㈡關於公訴人提出之韓國斗元貿易公司第一次應培源公司要求
所提出之出口申告畢證影本2紙（見偵查卷第44至45頁）、被告提出之培源公司與韓國斗元貿易公司間之買賣契約書影本2份（即原審卷第25至26頁），核均係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，且因查無顯不可信之情形，認合於刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，有證據能力。至公訴人於原審雖認被告提出之上開買賣契約書未經我國駐韓代表部認證，而無證據能力，然該等書證是否有證據能力，並非以經認證為要件，是公訴人此部分所指，尚有誤會；另被告及辯護人於原審辯稱公訴人提供之上開出口申告畢證，嗣經韓國斗元貿易公司更正，故應無證據能力云云，顯係混淆證據能力與證明力，自無足採。
㈢被告提出韓國斗元貿易公司更正後之出口申告畢證影本2紙
（見原審卷第50至51頁），核亦屬被告以外之人於審判外之陳述，且其性質雖係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，然此書證之作成，係緣於培源公司經財政部關稅局以韓國斗元貿易公司第一次提供之出口申告畢證，認定經查獲之香菇係大陸生產後，韓國斗元貿易公司始應培源公司要求加以修改，因認顯有不可信之情形，核與刑事訴訟法第159條之4第2款規定之要件不符，而公訴人於原審復對此書證之證據能力有爭執，不同意以之作為證據，因認無證據能力。
六、經查：㈠被告為培源公司負責人，培源公司向韓國斗元貿易公司購買
乾香菇，自韓國以貨櫃運輸方式，經由海運先後於93年12月15日、94年1月5日運抵臺灣地區，被告乃委託耀邦報關行填具AW/93/6666/0007號（93年12月15日進口部分，見偵卷第11頁）、AW/93/7057/0006號號進口報單（94年1月5日進口部分，見偵卷第12頁），並檢具商業發票及裝箱單等文件（分見偵卷第57至58頁、第60至61頁），分別於93年12月29日、94年1月7日，向五堵分局申報自韓國進口韓國生產之香菇，其中93年12月15日係申報進口貨櫃1只（櫃號：TEXU0000000，以「Ｔ輪」第403航次運輸進口，重量5,300公斤）；94年1月5日進口貨櫃2只（櫃號：TTNU0000000、TTNU0000000，以「Ｂ輪」第404航次進口，重量合計10,591公斤），有上開進口報單、商業發票及裝箱單等附卷可憑。
㈡嗣五堵分局先將培源公司以AW/93/6666/0007號（原判決誤
載為AW/93/7057/0007號）進口報單申報，而於93年12月15日進口之上開編號「TEXU0000000」貨櫃內所採樣之香菇，送請行政院農業委員會農糧署協助鑑定產地，經該署鑑定結果稱：「該等貨樣與本小組收集之韓國香菇資料不同，而近似中國大陸所產香菇，因此該貨樣是否為韓國生產仍請依相關資料綜合判斷」，因無法認定產地，乃再報請財政部關稅總局進口貨物原產地認定委員會鑑定產地，嗣經該鑑定委員會94年4月1日第6次會議審議決議，認定其原產地為中國大陸等情，有五堵分局94年1月4日五堵驗字第0941000125號函（見偵卷第39頁）、行政院農業委員會農糧署電傳通聯單（見偵卷第36至38頁）、財政部基隆關稅局94年1月13日基關五字第0941001241號函（見偵卷第35頁）、財政部關稅總局94年4月6日台總局認字第0941000995號函（見偵卷第28頁）、關稅總局進口貨物原產地認定委員會94年第6次會議審議表（案號：940016，見偵卷第40至41頁）等書證影本各1份附卷可參。又五堵分局另將培源公司以AW/93/7057/0006號進口報單申報，而於94年1月5日進口之上開編號「TTNU0000000」、「TTNU0000000」貨櫃內所採樣之香菇，送請行政院農業委員會農糧署協助鑑定產地，經該署鑑定結果稱：「所檢送貨樣與本小組收集之韓國香菇資料不同，而近似中國大陸所產香菇」，五堵分局為求慎重，乃再函請財政部關稅總局進口貨物原產地認定委員會鑑定，同經該委員會94年4月1日第6次會議審議決議，認定原產地為中國大陸等情，有五堵分局94年1月10日0000000000號函（見偵卷第21頁）、行政院農業委員會農糧署94年1月17日農糧生字第0941000731號函（見偵卷第18頁）、財政部基隆關稅局94年1月26日基關五字第0941002588號函（見偵卷第17頁）、財政部關稅總局94年4月6日台總局認字第0941001942號函（見偵卷第15頁）、關稅總局進口貨物原產地認定委員會94年第6次會議審議表（案號：940026，見偵卷第42至43頁）等書證影本各1份存卷可憑。財政部基隆關稅局因而認定培源公司為規避管制而虛報進口貨物產地，乃分別對培源公司為下列之處分：①培源公司AW/93/6666/0007號報單申報進口之香菇，認定為中國大陸香菇，而以94年第00000000號處分書，查定完稅價格為1,291,387元，處貨價2倍之罰鍰，計2,582,774元，並追徵進口稅款2,802,399元；②培源公司以AW/93/7057/0006號進口報單申報進口之香菇，認定為中國大陸香菇，而以94年第00000000號處分書，查定完稅價格為2,253,329元，處貨價2倍之罰鍰，計4,506,658元，並追徵所漏進口稅款計4,420,123元。培源公司不服基隆關稅局認定該公司經查獲香菇係中國大陸香菇，依法就該局之上開處分提起行政救濟，然該公司所提起之復查、訴願等均遭駁回，該公司復向臺北高等行政法院提起行政訴訟，臺北高等行政法院仍認定上開經查獲之香菇為中國大陸生產之香菇，而判決培源公司敗訴，現該公司上訴最高行政法院中等情，亦有基隆關稅局94年第000000000號處分書、財政部關稅總局94年9月16日基普復二五字第0941015880號復查決定書、財政部95年3月13日台財字第09411023660號訴願決定書（案號：00000000號）、臺北高等行政法院95年度訴字第1329號判決書等件影本（以上係培源公司以AW/93/6666/0007號進口報單申報進口部分，見原審卷第158至182頁）、基隆關稅局94年第00000000號處分書、財政部關稅總局
94年9月6日基普復二五字第0941020042號復查決定書、財政部95年3月9日台財訴字第09413027290號訴願決定書（案號：00000000號）、臺北高等行政法院95年度訴字第1330號判決書（以上係培源公司以AW/93/7057/0006進口報單申報進口部分，見原審卷第183至206頁）等件影本附卷可查。
㈢本案培源公司進口之上開3只貨櫃內所載之香菇原產地，業
經關稅總局進口貨物原產地認定委員會94年4月1日第6次會議審議決議，認定係中國大陸香菇，業如前述。被告雖一再辯稱培源公司係向韓國斗元貿易公司購買韓國香菇，是經查獲之香菇應為韓國香菇，且提出經我國駐韓代表部認證之產地證明影本2紙為憑（見原審卷第27至28頁）。惟依被告提出本案與韓國斗元貿易公司間之買賣契約2份及信用狀1份等件影本（見原審卷第25至26頁、第33頁），固可認定培源公司係向韓國斗元貿易公司購買韓國香菇，然此僅足以證明買賣雙方合意內容為「韓國香菇」，並無足以推論韓國斗元貿易公司裝載運送至臺灣地區之香菇係韓國生產之香菇；另被告提出之上開產地證明影本2紙，固經我國駐韓國台北代表部認證，惟此僅表示該部曾核閱過該2紙產地證明，至產地證明內所載內容則不在證明之列，此有該2紙產地證明上駐韓國台北代表部章戳及章戳旁文字可憑，是亦無從據以認定本件經查獲之香菇原產地為韓國，從而被告此部分所辯並無證據可佐，自難採信。又依被告提出之韓國斗元貿易公司更正後之出口申告畢證影本2紙之內容（見原審卷第50至51頁），雖將本案經查獲之香菇之原產地更正為韓國，然此更正後之出口申告畢證業經本院認定為無證據能力，是無從資為有利被告之證據。被告辯稱本案經查獲之香菇係韓國生產之香菇云云，無足採取。
㈣本件經查獲之香菇原產地雖為中國大陸，然查：
⒈被告供稱培源公司係向韓國斗元貿易公司購買韓國生產之香
菇，並提出買賣契約書影本2份為憑（見原審卷第25至26頁），該買賣契約書上均記載貨物品名為「KOREANDRIEDMUSHROOM」（即韓國乾香菇），由於上開買賣契約涉及跨國國際貿易，致無從向韓國斗元貿易公司或其他相關單位查證契約內容之真實性，然經核培源公司以AW/93/7057/0006號進口報單申報進口香菇時所檢具之商業發票及裝箱單內容，均記載該次進口係以銀行L/C（即信用狀）付款，而信用狀號碼均為「4NB2-01200/6111」（見偵卷第60至61頁），與被告提出向第一銀行大稻埕分行申請開立之信用狀（見原審卷第34頁）內信用狀號碼欄所載之信用狀號碼相符，可見培源公司以AW/93/7057/0006號進口報單申報進口之香菇，係以上開第一銀行之信用狀付款，而該信用狀已載明進口貨物是「KOREANDRIEDMUSHROOM」，是被告上開辯稱係向韓國斗元貿易公司購買韓國生產之香菇等語，並非無憑據。
⒉觀諸上開買賣契約書及信用狀（偵卷第60頁）所載，培源公
司向韓國斗元貿易公司購買香菇之價格均為每公斤美金8元（C&F），此與五堵分局業務一課一股就培源公司以AW/93/7057/0006號進口報單申報進口之香菇進行查價後所得參考價格為每公斤8.5美元（CFR）相當（見偵查卷第33頁），足徵培源公司向韓國斗元貿易公司所購買之香菇相當於原產地為韓國之貨價，益徵被告辯稱係向韓國斗元貿易公司進口韓國生產香菇等語，尚非子虛。
⒊再培源公司以AW/93/6666/0007號（原判決誤載為AW/93/70
57/0007號）進口報單申報進口之香菇，係以編號「TEXU0000000」貨櫃裝載，由「Ｔ輪」以第403航次運輸進口至臺灣地區；另該公司以AW/93/7057/0006號進口報單申報進口之香菇，係以編號「TTNU0000000」、「TTNU0000000」之貨櫃裝載，由「Ｂ輪」以404航次運輸進口至臺灣地區。
參酌財政部基隆關稅局96年3月13日基普五字第0961005577號函附之本案經查獲載有大陸生產香菇之上開編號貨櫃之貨櫃動態表（見原審卷第78至81頁）及式邦船務代理有限公司96年4月24日世邦字第960424號函附之該公司代理之上開「Ｔ輪」及「Ｂ輪」之自93年6月至94年2月間之船期航程表（見原審卷第102至115頁）之記載：①「Ｔ輪」403航次係於93年12月11日晚間7時離開中國大陸青島，同月12日凌晨1時56分始到達韓國釜山，再經韓國釜山到基隆，然「TEXU0000000」貨櫃在「Ｔ輪」尚未到達裝貨港之韓國釜山之前之93年12月11日，即已在韓國釜山裝載上開AW/93/6666/0007號（原判決誤載為AW/93/7057/0007號）進口報單所載之香菇；②「Ｂ輪」404航次則係於94年1月1日上午10時離開中國大陸青島，94年1月2日下午4時45分始到達韓國釜山，再經韓國釜山到基隆，而編號「TTNU0000000」、「TTNU0000000」貨櫃則在「Ｂ輪」尚未到達釜山前之93年12月31日，即在韓國釜山裝載上開AW/93/7057/0006號進口報單所載之香菇，足徵本案先後查獲之二批香菇均非如起訴書所載之由大陸地區裝載起運，再經由韓國轉運至臺灣地區，由此益明被告辯稱係向韓國斗元貿易公司購買韓國生產香菇一節，信而有徵。至卷附關稅總局進口貨物原產地認定委員會94年4月1日第6次會議審議審表雖於查證情形欄下記載，經該會查證結果，韓國斗元貿易公司第一次應培原公司要求所提出之出口申告畢證（出口報單）2張之第37欄之原產地欄位記載為「CN」，再參酌第7欄、第27欄則分別列為「M」（代表轉口貿易輸出）、「40」（代表轉口貿易物品之退運）（見偵卷第40至46頁），然此顯與上開貨櫃動態表及船期表記載之內容不符，無從遽採為不利被告之證據。
⒋被告雖提出第一銀行大稻埕分行國外匯款單影本4紙（見原
審卷第29至32頁）以為其曾支付本案第一批被查獲香菇價款之憑證（金額合計美金36,000元），辯稱餘款美金6,400元則於韓國斗元貿易公司負責人 孫海雲 來台時以換算成新台幣直接交付予孫海雲，並舉其子 林志岳 為證。證人林志岳於原審96年10月16日審理時固亦證稱：第一批申報進口之香菇係由其經手接洽（該批總價美金42,400元），其為確保貨物品質及交易安全，乃要求以分批匯款方式支付價金，孫海雲即要求將應付價金匯入渠指定帳戶，不足之美金6,400元部分，因孫海雲到培源公司，農歷過年前，公司有一點現金，孫海雲要求用當時匯率支付給他，乃將該美金6,400元換算新臺幣約二十幾萬元支付云云（見原審卷第210至211頁）。
惟證人林志岳並未提出孫海雲簽收該餘款之證明，該餘款美金6,400元是否確已支付，尚有疑問（檢察官上訴雖以經信用狀及買賣契約書所載出買人之姓名再由法務部入出境資訊連結作業查詢，發覺本案出賣人孫海雲〔SONHAEWOON〕於證人林志岳證述收取系案價款之期間內並無入、出我國國境之紀錄等語，惟該入出境紀錄係以英文姓名查詢，孫海雲是否確以SONHAEWOON之英文姓名入出我國境，其或另以他國護照出入，實難查明，以此認定證人林志岳證述不實，尚有不足）。然餘款是否支付，僅係韓國斗元貿易公司得否向被告之培源公司請求給付之問題，於公訴人未提出積極證據證明上開買賣契約書及信用狀為虛偽之前，自不得僅憑餘款未付，即推論該契約並非真正。
⒌至證人即財政部基隆關稅局職員吳聲鎮僅係於檢察官偵查中
證述本案認定經查獲之香菇原產地為大陸之過程，核亦無從資以推論被告主觀上知情經查獲之香菇原產地為大陸，猶申報為韓國生產香菇之事實，是亦無從資為不利被告之證據。㈤綜上證據及推論，本案經查獲之香菇雖經鑑定為大陸生產之
香菇，然培源公司與韓國斗元貿易公司所議定購買者係韓國生產之香菇，該等載運本案經查獲香菇之貨櫃復係自韓國裝櫃，均足徵被告辯稱培源公司係向韓國斗元貿易公司購買韓國香菇一節，並非虛構，且因無證據可以證明培源公司有派員參與採購及裝貨事宜，被告因而得以知悉韓國斗元貿易公司係以大陸生產之香菇充為韓國生產之香菇進口，自難以經查獲之香菇係大陸生產之香菇，而貨主為培源貿易公司之事實，逕認被告於主觀上有走私上開管制進口大陸香菇之故意，因認被告辯稱不知進口之香菇為大陸生產之香菇，主觀上無走私之故意等語，可以採信。
七、綜上，本案檢察官提出之證據均不足以證明被告有故意自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之行為，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，無法證明被告犯罪，依前開說明，原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。
八、檢察官上訴意旨雖以：⑴被告自陳93年標到中信局進口韓國乾香菇配額，才開始與韓國交易，而證人林志岳陳稱「我們是第一次做生意，我們為了確保貨物品質，所以分次付款」等語，惟由原審96年2月8日函台灣高等行政法院借閱該院95年度訴字第1329號、第1330號培源公司案財政部影卷中，被告向財政部陳報92年10月至12月向韓國相同供應商（斗元公司）購買韓國乾香菇共6次，達39,600公斤，並有進口報單影本6張可稽，顯見被告並非首次與韓國斗元公司交易。
⑵又於國際貨物買賣中，品質條件係屬基本而重要條件之一，查被告係專業貿易商，從事進口40餘年（見偵查卷第142頁），對乾貨之品質及交易流程均知之甚稔，而韓國香菇與大陸香菇品質及價格上有所差異，亦為被告所知悉，則檢察官問你們是看過香菇的品質，覺得符合要求才付款？證人林志岳表示第一批覺得沒有問題，之後再匯款，就被告向斗元公司所進口貨物係大陸地區所生產一節毫無所悉部分是否合理，非無疑義。⑶另就付款方式，商業發票上係註明採「T/
TBASE」之匯款方式，培原公司即於93年11月23日、93年12月8日、94年1月13日、94年1月14日共支付4次貨款，惟對於美金6400元，折合新台幣達20餘萬元之貨款，卻未有明確之憑證或簽收可稽，顯商業常規有違，原審遽而認定被告確已支付相當韓國香菇之貨款一節，即非有所憑。原審遽判決被告無罪，非無推求之餘地，請撤銷原判決等語。
九、惟按：
（一）最高法院92年度台上字第128號判例要旨已載：「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」。
（二）檢察官上訴所載各點，本院業已敘明證人林志岳所述固有疑問，但培源公司與韓國斗元貿易公司買賣契約書及信用狀載所購買者確係「KOREANDRIEDMUSHROOM」（即韓國乾香菇），於公訴人未提出積極證據證明上開買賣契約書及信用狀為虛偽之前，培源公司餘款縱未支付，亦不得以此推論該契約並非真正，是經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴理由，仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，再執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年3月6日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國97年3月6日