裁判字號：最高法院96年台上字第2960號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二九六０號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第八四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第八五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品部分及乙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄載稱警方於民國九十三年五月十二日下午三時三十分許，在上訴人甲○○、乙○○位於台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○○號三樓住處，查扣甲○○所有預備販賣之第一級毒品海洛因四包（經送法務部調查局鑑定，合計淨重三．七０公克，空包裝重一．一五公克），供販賣毒品所用電子磅秤一台，預備供販毒所用之分裝袋六十八個等物，並於理由說明：上述扣案海洛因為第一級毒品，海洛因外包裝及電子磅秤均為甲○○所有供上訴人等共同犯罪所用之財物，另分裝袋均未曾使用過，係甲○○所有供犯罪預備之物等情，而均併予宣告沒收。但該毒品外包裝與電子秤何以係本案供上訴人「共同犯罪所用之財物」？上述分裝袋又何以均屬本案之供犯罪預備之物？原判決並未敘明認定之依據及理由，其逕為沒收之宣告，自嫌無據，難謂無理由不備之違誤。二、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。證人 潘昭勝 於警詢供稱其於九十三年四月三十日上午聯絡甲○○後，同日即由乙○○在皇家保齡球館旁交其數量半錢價值新台幣（下同）八千五百元之海洛因，其於隔日才將價款給付甲○○等情；於檢察官訊問時則供稱：「我到蘆洲後來沒看見他弟弟來，我等一下就離開了，……只有這一次甲○○叫我跟他弟弟拿東西，而且我沒拿到，我和乙○○不熟識。」，否認已與上訴人等完成毒品交易；嗣於第一審行交互詰問時證稱：不是跟甲○○合買，是跟他拿，他說貨不是他的，錢交給甲○○，貨跟甲○○拿，要買多少就給多少錢，警詢筆錄有大致看過，該筆錄所載與事實相符等語；但於原審作證時又稱：九十三年四月三十日與甲○○電話聯絡「是他要我把錢交給他弟弟即被告（ 蕭宗 ）瀚。……我有事情，我就沒有過去。……是後來我有交錢給被告勝，就是被抓當天交錢給被告勝的」，及稱：九十三年四月三十日與甲○○通電話是要向甲○○拿金子，該日上午未到乙○○所在處拿東西，當天沒有交錢給乙○○，無警詢筆錄所載交付八千五百元給乙○○或甲○○之事，亦無在電話中向甲○○表示要買半錢海洛因各等語（見本案第八五０一號偵查卷第十二、九九、一００頁，第一審卷第二０五至二０七頁，原審上訴卷第一四四、一四六頁，更㈠卷第七一頁），依上述潘昭勝於警詢及偵審中之前後供詞，似僅於警詢及第一審作證時供陳有本件毒品交易之情事。原判決理由引用潘昭勝於警詢、第一審及原審更一審之證詞，略謂：潘昭勝之警詢供述並非不法取得，且於第一審審理時具結作證，經上訴人等及其辯護人行交互詰問，復係就其與上訴人等聯絡購買毒品之親歷事實而為陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據；又其於檢察官偵訊時所為陳述，經依法具結，無不能自由陳述或受非法取供等顯不可信之情形，且經上述之第一審交互詰問，是其於偵訊時之供述，亦得為證據等情（見原判決第三頁），核其並非以潘昭勝之警詢陳述如何與審判中不符，但合於前揭傳聞法則之例外，為其認定該警詢筆錄得採為證據之取捨依據，自與前揭法律規定未盡一致，採證即難認適法。又依潘昭勝上開於偵查中所述，其並未與上訴人等完成毒品交易，對上訴人等否認被訴犯行之辯解，自難謂非屬有利之證據，原判決既認定潘昭勝於偵查中之證詞亦得為證據，但未說明該供詞不可採之理由，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人甲○○無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月五日
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