裁判字號：最高法院94年台上字第3584號刑事判決
裁判日期：民國94年07月07日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三五八四號
上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八二三五、二四八一三號，九十二年度少偵字第四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人未遂犯行明確（上訴人另犯加重強盜未遂部分，已經渠於原審撤回第二審上訴確定），第一審判決就該部分論處上訴人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為九十二年二月六日修正公布，同年0月0日生效之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然依同時修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」之規定，本件第一審共同被告陳○虎、曾○倫及少年共犯朱○○之警詢及部分偵查中供述雖係在該法修正公布施行前所為，仍具證據能力。而渠等部分於偵查中及嗣於另案第一審審理時之供詞，則係在該修正刑事訴訟法施行後所為，就上訴人而言，雖屬審判外之陳述，然依修正刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，渠等於偵查中經以證人身分具結後，向檢察官所為陳述，上訴人既未指出有何顯不可信之情況，應有證據能力。是原審於提示各該供述筆錄予上訴人，告以要旨，為合法調查後，採為科刑判決之基礎，尚難指為違法。至陳○虎、曾○倫二人於另案第一審向法官所為供述，因非以證人身分到庭，故未依法具結，而原審復未依證人身分傳訊渠等到庭，令上訴人有行詰問之機會，程序上不無瑕疵，然除去陳○虎、曾○倫於另案第一審之供述證據，依其餘卷證資料，既仍應為相同之認定，即於本件科刑判決之本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得為上訴第三審之合法理由。而上訴人於原審審理時，並未陳明尚有何待證事項，而有傳訊陳○虎、曾○倫及朱○○三人到庭必要，即上訴人之原審指定辯護人於原審準備程序亦表示並無其他證據聲請調查。是原審未再傳訊彼三人到庭，為無益之調查，要無證據調查職責未盡之違法。上訴意旨謂原審未就其他共犯調查證據，而指原判決有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠否認殺人未遂犯行，指渠先前係受其他共犯指使，乃一人扛下殺人罪責云云，則屬單純事實之爭執，亦難認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年七月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月十四日
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