裁判字號：最高法院86年台上字第650號刑事判決
裁判日期：民國86年02月05日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六五○號
上訴人 李淑杏
乙○○被告甲○○右上訴人等因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第二○八二號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十四年度自字第二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以上訴人李淑杏、乙○○原自訴意旨略稱：被告甲○○為土地登記專業代理人，於民國八十二年十月間與 尹文 共同出資新台幣（下同）七十萬元，另上訴人乙○○則出資三十萬元，合計一百萬元，共同借予訴外人 汪惠珠 ，並由汪惠珠提供其所有高雄縣鳳山市○○路○○○號六樓之房屋及基地之所有權應有部分，設定一百二十萬元之第二順位抵押權予尹文名義（之前已為台灣土地銀行設定三百五十四萬元之第一順位抵押權）。嗣於八十三年四月九日借款到期，債務人汪惠珠無力清償，被告明知前開房地已由所有權人汪惠珠，於八十三年二月四日為高雄汽車企業股份有限公司設定六十萬一千九百零八元之第三順位之抵押權，為取回其七十萬元之借款，竟隱瞞該事實，向上訴人乙○○佯稱：若願拿出一百萬元及增值稅、契稅、地政規費等費用，就可將前開房地所有權過戶至上訴人乙○○之名下云云，並一再保證稱前開房地僅有第一、二順位抵押權，產權無問題，致上訴人乙○○誤認有投資之價值，而邀上訴人李淑杏共同出資七十萬元，連同前開上訴人乙○○所投資之三十萬元，共凑足一百萬元交予被告，作為塗銷第二順位抵押權及移轉所有權之費用，詎被告除於八十三年五月九日依上訴人乙○○之指示將前開房地之所有權移轉至上訴人李淑杏之名下外，並未將 尹文之 第二順位抵押權塗銷。迄八十三年六月二十五日上訴人接獲被告所交付之前開房地謄本時，始發現前開房地早於八十三年二月四日即為高雄汽車企業股份有限公司設定第三順位抵押權之事實，因認被告涉有詐欺取財及背信等罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審被告諭知無罪之判決，固非無見。
惟查：依上訴人等提出之自訴狀記載，上訴人等與被告於八十二年十月間，出借一百萬元予汪惠珠時，即與汪惠珠約定，屆期汪惠珠如無力清償債務，願將房地之所有權移轉登記予上訴人等及被告，以抵償債務，並先將所有權狀交由被告保管，作為保障等情，核與原判決所載被告之辯解及其供述相符（見原判決理由四及㈢之２）；又依被告於第一審訊問時陳稱：八十三年一、二月間，汪惠珠之先生向伊取回前開房地之所有權狀等語（見一審卷第五十九頁）。以上各情如果無訛，則上訴人等與被告於八十二年十月間出借款項予汪惠珠，而由被告保管上開房地之所有權狀，是否係為防止汪惠珠就該房地再為買賣或設定負擔等處分行為，以保障上訴人等之債權﹖被告係專業之土地代書人，何以於汪惠珠尚未清償債務之前，即於八十三年一、二月間無條件將其保管之所有權狀返還汪惠珠﹖其對於汪惠珠取回所有權狀之目的係為處分上開房地，能否諉為並不知情﹖嗣汪惠珠果於八十三年二月四日，即提供上開房地為第三人設定第三順位抵押權，上訴人等之財產是否因此致生損害﹖又該期間被告雖未曾申請登記簿謄本，但其曾否聲請閱覽登記簿或以其他方法查詢，則無資料可據，能否因其未曾申請登記簿謄本，即認其不知有第三順位之抵押權登記，亦滋疑義。原審據以為有利被告之判決，尚嫌速斷。凡此因與被告應否成立背信罪責至有關聯，自應詳察審認，仔細推求。原判決未為調查說明，遽予採信被告所為：不知汪惠珠取回所有權狀後，又設定第三順位抵押權之辯解，而為有利於被告之認定，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至被告被訴詐欺部分，依上訴人原自訴意旨係認與背信部分有裁判上一罪之關係，爰一併發回，合予指明。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年二月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年二月十八日